Sentencia CIVIL Nº 163/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 799/2017 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000799/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 000733/2014
SENTENCIA Nº 163/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D.Andrés Montalbán Avilés
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a trece de abril de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 733/2014, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 4 de Elche, de los que conoce en segunda instancia en virtud de los recursos de apelación
entablados por 'Market Asesoramiento Inmobiliario, S.L.' y 'Carnavali de Alicante, S.L.', habiendo intervenido
en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representada la primera por la Procuradora Dª.
Isabel Soriano Román y defendida por el Letrado D. Francisco Escobar Giner, y la segunda representada por
el Procurador D. Vicente Miralles Morera y defendida por el Letrado D. Gabriel S. Fillol Coves, y como parte
apelada D. Casiano , representado por la Procuradora Dª. Emma Cifuentes Viudes y defendido por el Letrado
D. Juan Carlos Herrera García.

Antecedentes

Primero .-Con fecha 29 de mayo de 2017 se ha dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche, en los autos referidos, sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMA la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Cifuentes Viudes, en nombre y representación de Casiano contra MARKET ASESORAMIENTO INMOBILIARIO SL y contra CARNEVALI ALICANTE SLU, y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a las codemandadas a abonar al actor la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10000 euros), más intereses legales y pago de costas'.

Segundo .-Contra la referida sentencia se interpusieron por las representaciones procesales de 'Market Asesoramiento Inmobiliario, S.L.' y 'Carnavali de Alicante, S.L.' sendos recursos de apelación en tiempo y forma, que fueron admitidos a trámite.

Tercero -De dichos escritos de recurso se dio traslado a D. Casiano , emplazándole por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término la Procuradora Dª. Emma Cifuentes Viudes presentó escrito de oposición.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 799/2017, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5 de abril de 2018.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto de los recursos interpuestos .

'Market Asesoramiento Inmobiliario, S.L.' interpone recurso de apelación manifestando, en primer lugar, vulneración del art. 216 L.E.C . (principio de justicia rogada), pues sin que exista mención alguna en la demanda, la sentencia de instancia se fundamenta en la ocultación al demandante de una irregularidad administrativa, concretamente que su superficie real era distinta de la que figuraba en el contrato o que, según el Ayuntamiento de El Campello, estuviera 'fuera del plan de ordenación urbanística' En segundo lugar, invoca infracción del art. 218 L.E.C . (exhaustividad y congruencia), por falta de motivación al no mencionarse el artículo del Código Civil, de otra Ley o la jurisprudencia en que sustenta su decisión. En tercer lugar, opone error en la valoración de la prueba por tres motivos: a- al considerar la sentencia que esta demandada es representante de la codemandada, siendo realmente un contrato de mediación la relación jurídica que le liga con el demandante; b- al estimar probado que existe una irregularidad urbanística en la vivienda objeto del litigio que no ha sido acreditada; c- al no explicar la razón por la que aprecia que esta demandada conocía y ocultó la mencionada irregularidad urbanística al comprador. En cuarto lugar, infracción del art. 1269 C.C ., al no haber existido dolo en la conducta de esta sociedad o sus empleados. En quinto lugar, infracción del art. 1303 C.C ., pues no es parte del contrato de compraventa y la suma de 10.000 € fue entregada a la vendedora, sin que la sentencia declare, simultáneamente a la devolución de esta cantidad, la nulidad del contrato, incurriendo en incongruencia omisiva. En sexto lugar, infracción del art. 394 L.E.C ., al existir en todo caso jurisprudencia contradictoria sobre la cuestión litigiosa.

'Carnavali de Alicante, S.L.' presenta recurso alegando error en la valoración de la prueba, pues la parte actora no ha probado que se le ocultara información relevante sobre la vivienda respecto de la cual se firmó el contrato de arras, ya que la visitó en diversas ocasiones antes de su firma, pudiendo comprobar tanto la superficie real como que las obras no estaban terminadas, se le entregó la documentación precisa en ese momento (catastral, registral, propiedad) y más de un mes después se remitieron mutuamente correos electrónicos sin hacer alusión alguna a la infracción urbanística. Asimismo, tampoco se ha acreditado que exista una irregularidad urbanística, pues esta afirmación se basa en el informe del Ayuntamiento que únicamente parte de determinadas hipótesis. Y tampoco se ha probado una disparidad entre la superficie real y la registral.

La parte demandante se opone a dichos recursos. Respecto del interpuesto por 'Carnavali de Alicante, S.L.' opone: 1-Existe ocultación al comprador de una exagerada discordancia entre la superficie real y registral, lo que constituye dolo civil, pues, dado su carácter esencial, de haberla conocido no habría firmado el contrato.

2- El informe remitido por el Excmo. Ayuntamiento de El Campello justifica debidamente la irregularidad urbanística apreciada en sentencia.

Y respecto del interpuesto por 'Market Asesoramiento Inmobiliario, S.L.' alega: 1- Esta parte pudo defenderse de la alegación de haber ocultado al comprador la irregularidad urbanística consistente en la diferencia entre la superficie real y registral, pues de hecho se defendió de ello en su contestación. 2- La sentencia está perfectamente motivada y es congruente con las pretensiones de las partes. 3- Ambas demandadas ocultaron la información al comprador y, por ello, son responsables de la devolución del dinero.

Segundo.- Principio de justicia rogada .

Este principio se contempla no sólo en el art. 216, sino también en el 209.4º L.E.C ., según el cual 'El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas'.

Acerca del mismo, expone la STS. de 25 de abril de 2012 que se trata de una 'concreta manifestación del principio dispositivo' y 'atribuye a los litigantes la carga de aportar el material fáctico y alegar y probar los hechos sobre los que el juez debe decidir según las reglas clásicas 'iudex iudicet secunmdum allegata et probata partium', pero en modo alguno atribuye poder vinculante a las manifestaciones de las partes ni impone conclusiones probatorias sobre extremos de hecho en los que exista discrepancia entre ellas'. Y la STS. de 2 de octubre de 2014 aclara que 'para sostener que una sentencia ha infringido el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es necesario acreditar que el tribunal se ha valido de hechos o pruebas distintas de las aportadas por las partes o que no se ha ajustado a las pretensiones de las mismas' .

Aplicando esta doctrina, no se consideran infringidos tales preceptos pues, aunque es cierto que se aprecian discrepancias importantes entre algunas afirmaciones contenidas en las demandas y los hechos que han resultado acreditados, como se pondrá de manifiesto en esta resolución, lo cierto es que el objeto del proceso queda establecido 'en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención', sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias en la audiencia previa ( art. 412 L.E.C .).

En este caso debe tenerse en cuenta que no se presentó una sola demanda, sino dos, al ampliarla contra 'Carnavali de Alicante, S.L.' en virtud de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Y en dichas demandas se hace referencia a las discrepancias existentes entre el documento de reserva y las conversaciones mantenidas con la inmobiliaria demandada, de una parte, y la realidad constatada con posterioridad, de otra, que constituye la base fáctica de las pretensiones de la parte actora.

Así, en la primera demanda se alude a la falta de expresión del propietario (hecho segundo, párrafo primero), a la omisión de la calificación de VPO (hecho segundo, párrafo segundo) y a la diferencia entre la superficie manifestada, la real y la registral o catastral (hechos tercero y quinto, párrafo primero), así como la disparidad con el expediente obrante en el Ayuntamiento (hecho quinto, párrafo segundo). Y en la segunda demanda se reproducen estas menciones, añadiendo expresamente la referencia a la situación urbanística de la finca (hecho primero).

Pero, además, sin esta mención específica, en ambas demandas se expone que 'en el Ayuntamiento le informaron de que tan sólo tenían constancia de una construcción de 50 metros y que nadie había informado de construcciones superiores ni presentado documentación alguna para legitimar las mismas en un futuro' (hecho quinto, párrafo segundo).

Por tanto, sí existe mención por parte de las sociedades demandadas a la irregularidad administrativa puesta de relieve por el Ayuntamiento de El Campello.

Tercero.- Principios de exhaustividad y congruencia .

Este motivo debe ser igualmente rechazado pues, como expone reiteradamente la jurisprudencia, el deber de exhaustividad no implica que deban tratarse minuciosamente todas las alegaciones realizada por las partes, siendo suficiente con que se dé respuesta a todas las cuestiones planteadas y se expresen las razones por las que se adopta la resolución ( STS. de 15 de febrero de 2017 ).

Y en este supuesto, una simple lectura de la sentencia apelada permite comprobar que, al margen de la cita de preceptos legales concretos, se encuentra debidamente motivada y resuelve razonadamente las cuestiones planteadas por las partes.

En este sentido, se cumple la doble finalidad exigida al deber de motivación, cuales son la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del Derecho, y la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra lesión ( STS. de 19 de julio de 2017 y las que en ella se citan).

Cuarto.- Error en la valoración de la prueba . Cantidad entregada en concepto de señal .

Acerca de este motivo debe recordarse, como criterio jurisprudencial reiterado, que aunque la amplitud del recurso de apelación permite al tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con igual extensión y potestad con que lo hizo el juzgador a quo, los litigantes no pueden pretender sustituir la valoración que el juzgador de instancia realiza de la prueba practicada por sus propias apreciaciones subjetivas, ya que tal función corresponde única y exclusivamente al juzgador. En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que: a- existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b- el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio ( SAP. Madrid -sección 18ª- de 2 de marzo de 2017 y SAP. Alicante -sección 9ª- de 4 de noviembre de 2016 , entre otras muchas).

Para analizar los distintos argumentos en los que las partes apelantes sustentan sus recursos debemos clarificar, con carácter previo, la relación jurídica que les liga con el demandante para extraer de ella las consecuencias jurídicas pertinentes.

Se trata de un documento denominado de reserva, en el que 'Market Inmobiliaria' reconoce haber recibido del Sr. Casiano la cantidad de 600 € 'para la presente reserva', con las siguientes condiciones de venta: - precio de compra: 400.000 €; - forma de pago: el 16 de marzo de 2013 en metálico, 600 €; - el día 18 de marzo de 2013 se completará la reserva mediante transferencia bancaria con la cantidad de 9.400 €; - el resto, o sea 390.000 €, a la firma de la escritura de compra venta que tendrá efecto con fecha tope el 16 de mayo de 2013; - los gastos de la escritura de compraventa serán de las partes en la forma que se detalla; - esta reserva tendrá vigencia hasta el próximo día 16 de mayo de 2013 en que, como máximo, el interesado deberá suscribir la escritura de compra-venta; - en caso de que el comprador no acudiera a la firma de la escritura en el plazo establecido, perderá en concepto de indemnización por daños y perjuicios la cantidad entregada en concepto de señal; - la vivienda se entregará libre de cargas y gravámenes a la firma de la escritura; - dirección del inmueble: Residencial DIRECCION000 , Bloque NUM000 , Bungalow letra NUM001 , en El Campello (Alicante). Nº Finca registral NUM002 . Ref. Catastral nº NUM003 ; -datos del comprador: D. Casiano ; #- datos del vendedor: 'Carnavali de Alicante, S.L.'. Santa Pola a 16 de marzo de 2013.

Este documento consta firmado por el comprador, el vendedor y el agente La cláusula relevante viene constituida, dada la pretensión de la parte actora consistente en la devolución de la cantidad de 10.000 € más intereses, por la relativa a la pérdida de esta cantidad, entregada en concepto de señal, como daños y perjuicios en caso de que el comprador no acudiera a la firma de la escritura en la fecha pactada.

Acerca de la misma, señala la sentencia apelada: 'En primer lugar, la entrega de las cantidades dinerarias por el actor lo fueron en concepto de arras o señal en la compraventa que iba a formalizarse (...) Dado que no hay pacto de arras penitenciales ( artículo 1454 CC ), las arras son confirmatorias, a cuenta del precio convenido del negocio de compraventa que relaciona a las partes litigantes. Como tales, no permiten el desistimiento de ninguna de las partes (como sucede con las penitenciales), ni tampoco tienen una función equivalente a la cláusula penal a efectos indemnizatorios por incumplimiento (arras penales). De modo que los efectos de las arras confirmatorias, en el pacto contenido en el doc. 19 de la contestación, son los propios de la aplicación del artículo 1124 CC en caso de incumplimiento de sus obligaciones por cualquiera de las partes, pues el pacto de arras - confirmatorias- son un comienzo de ejecución del contrato en lo que supone de pago de una parte del precio'.

Sobre esta distinción, la STS. de 23 de septiembre de 2014 reproduce la doctrina contenida en resoluciones anteriores sobre la materia, como las sentencias de 24 octubre de 2002 , 24 marzo 2009 y 29 junio 2009 , según la cual: 'Ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución.

b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454'.

Y como indica la STS. de 22 de septiembre de 1999 , 'la doctrina de esta Sala viene declarando que el empleo de la palabra señal no cabe entender que exprese siempre y necesariamente la facultad de separarse del contrato, por lo que puede ser estimada, en los casos en los que así actúe y proceda, como anticipo y parte del precio (Ss. de 24-12- 1992, 11-4-1994, 15-3-1995 y 28-3-1996)'. A su vez, la STS. de 28 de junio de 2012 : '... el propio clausulado del contrato es claro cuando afirma que la cantidad entregada en concepto de señal responde a unas arras confirmatorias (es decir, que confirman la existencia y eficacia del contrato) y que son entregadas a cuenta del precio'.

En definitiva, aplicando esta doctrina, se confirma la interpretación jurídica de la sentencia apelada, considerando que se trata de arras confirmatorias del precio. De hecho, son numerosas las sentencias dictadas en las que palabras idénticas o similares a las empleadas en este contrato (señal y parte de pago) han sido interpretadas como arras confirmatorias del precio.

Así, en el ámbito del Tribunal Supremo puede citarse la sentencia de 22 de abril de 1995 , en la que se expone: 'En relación y como consecuencia de lo indicado es de señalar que nos hallamos aquí a presencia de las denominadas 'arras confirmatorias', esto es, de las que constituyen expresión de un contrato con fuerza vinculante ( Sentencias de 24 de abril de 1956 , 6 de febrero , 31 de julio , 28 de septiembre y 3 de octubre de 1992 ); no se trata por tanto de las 'arras penitenciales' del art. 1.454 del Código Civil , dado su carácter excepcional y la expresa voluntad de las partes reflejada en la frase 'la señal se considerará siempre como parte del pago ', lo que se traduce en que dicha señal haya de ser estimada como anticipo del precio convenido ( Sentencias de 20 de abril de 1955 , 15 de octubre de 1956 , 29 de octubre de 1976 , 7 de julio de 1978 , 19 de octubre de 1984 argumentalmente y 9 de mayo de 1990 )'. En sentido semejante, las STS de 23-3-1994 , 18-10-1996 y 29-7-1997 .

Y en el ámbito de los Tribunales Provinciales, sentencias tales como la de la Sección 8ª de la AP. de Sevilla de 4 de diciembre de 2013 ('... la constancia de que la entrega pactada como señal o parte del pago del precio convenido por una vivienda en determinada fecha lo fue en concepto de arras confirmatorias y como parte del precio'); de la Sección 6ª de la AP. de Valencia de 3 de junio de 2009 ('La entrega de cantidades bajo el concepto contractual de «señal » son indicativas de la existencia de arras confirmatorias'); de la Sección 2ª de la AP. de Córdoba de 18 de enero de 2008 ('La suma entregada en concepto de señal y como entrega a cuenta del pago, lo fue en concepto de arras confirmatorias y como parte del precio'); de la Sección 12ª de la AP. de Madrid de 12 de febrero de 2004 ('En este caso concreto, ha de concluirse que se trató de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve precisamente para confirmar el contrato, ya que literalmente pactaron las partes que la entrega se producía 'como señal y a cuenta del pago'); y de la Sección 1ª de la AP. de Murcia de 3 de febrero de 2004 ('Afalta de estipulación, ha de entenderse que las arras son simplemente confirmatorias , como señal de la celebración del contrato, debiendo reputarse como parte del precio y pago anticipado del mismo'), entre otras.

Por tanto, procede valorar si el incumplimiento del comprador de su obligación de acudir a la firma de la escritura de compra-venta en el plazo establecido fue imputable al mismo, como sostienen las demandadas, lo que acarreará la pérdida de dicha cantidad, o responde a un previo incumplimiento de obligaciones por las partes demandadas, en cuanto vendedora y representante de la misma, como afirma el demandante.

Quinto.- Vicio del consentimiento . Dolo omisivo .

Alega en esencia la parte actora que la causa del desistimiento de su inicial intención de adquirir la vivienda fue el desconocimiento de datos esenciales que, de haberlos conocido, habrían determinado que no firmara el documento de reserva, por lo que achaca a las sociedades demandadas una actuación dolosa, al habérselos ocultado intencionadamente con la finalidad de inducirle, con maquinaciones insidiosas, a la celebración del contrato, por lo que su consentimiento es nulo ( arts. 1265 y 1269 C.C .).

En cuanto al dolo como vicio de consentimiento, recuerda la STS de 11 de julio de 2007 que abarca no sólo la maquinación directa (conducta insidiosa, con propósito de engaño) que lleva a la prestación del consentimiento por ella viciado, sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente al otro contratante , sin que lo invalide la confianza o ingenuidad de la parte afectada ( SSTS de 15 de junio de 1995 , 23 de julioy 31 de diciembre de 1998 ), de modo que habrá, pues, dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato según la buena fe o los usos del tráfico' ( SSTS de 19 de julioy 11 de diciembre de 2006 , 11 de mayo de 2007 ).

En este sentido, el denominado dolo omisivo (la reticencia que señala STS 27 noviembre de 1998 ), como vicio invalidante del contrato, admite diversas manifestaciones, de las cuales una es el silencio , el cual merecerá tal calificación cuando además de ser deliberado o intencional, exista un deber de informar .

Así, la STS. de 1 de marzo de 2017 señala: 'La jurisprudencia también ha admitido que el dolo, en cuanto vicio del consentimiento, pueda consistir no sólo en la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también en la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe, de suerte que habrá dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico ( sentencias 233/2009, de 26 de marzo , 289/2009, de 5 de mayo , 855/2009, de 30 de diciembre , 129/2010, de 5 de marzo , 658/2011, de 28 de septiembre ).

Esto es, para que exista dolo omisivo ha de haber un deber jurídico de informar violado por el silencio . Aunque no puede equipararse sin más el incumplimiento de un deber legal de información con el dolo'.

Sexto.- Valoración de la prueba practicada .

En primer lugar, se deben confirmar las apreciaciones contenidas en la sentencia recurrida acerca de que 'La calificación como VPO no servirá a los fines del actor, dado que es susceptible de descalificación como tal vivienda protegida, de modo que en nada afectaría al goce pleno que corresponde a la propiedad que pretendía adquirir' y que 'En cuanto a la discordancia entre el Registro y las dimensiones reales de la finca, la discordancia en sí no es motivo de nulidad, pues existen instrumentos legales para la rectificación registral'.

En definitiva, considera que 'el problema aquí no es registral sino urbanístico y si la existencia de dimensiones superiores a las registradas, y que sean consecuencia de obras, podrían ser irregularidades urbanísticas ', pues 'El presupuesto del actor (...) es que la ocultación al comprador de la existencia de vicios de la edificación de naturaleza urbanística puede determinar la nulidad por vicio invalidante del consentimiento.

Entregar un inmueble con una especie de carga urbanística, si dicho inmueble quedara fuera de ordenación y se hubiera ocultado tal circunstancia a sabiendas, implica entregar la cosa con cargas...'.

En efecto, de las ocultaciones referidas por la parte actora en sus demandas sólo debe ser valorada en esta resolución la relativa a la irregularidad urbanística manifestada, al haber quedado sin acreditar o sin consecuencias para el comprador las restantes.

Así, la ocultación de quién fuera el propietario de la vivienda queda desvirtuada con el documento de reserva aportado como documento nº 19 de la contestación de 'Market Inmobiliaria' y 2 de la de 'Carnavali de Alicante', en el que figura claramente su nombre, CIF y representante legal.

La calificación como VPO también quedó superada con la descalificación obtenida en fecha 18 de abril de 2013 (documento nº 3 de la contestación de 'Carnavali de Alicante'), por tanto, con anterioridad a la fecha pactada para el otorgamiento de la escritura de compra-venta.

Y la diferencia entre la superficie manifestada por la sociedad inmobiliaria (500 m2, según el hecho primero de la demanda, y 400 m2, según los hechos tercero y cuarto), y la reflejada en el Registro de la Propiedad (50 m2) y en el Catastro (79 m2), no tiene más consecuencia negativa para el comprador que la derivada de la posible infracción urbanística, pues la superficie real es de 496'90 m2 (certificado de medición de fecha 7 de mayo de 2013 realizado por el arquitecto D. Faustino aportado como documento nº 30 de la contestación de 'Market Inmobiliaria').

En cuanto a la discutida vulneración de las normas urbanísticas del Excmo. Ayuntamiento de El Campello, resulta trascendental el informe remitido a petición de la parte actora por el Jefe del Servicio de Disciplina Urbanística, en el que se expone que 'en relación al bloque NUM000 , cabe informar que el mismo queda compuesto por 17 viviendas, 13 del tipo A'' y 4 del tipo A'. Las 13 viviendas del tipo A'' se componen de planta baja, planta piso 1º, planta piso 2º y cubierta, contando con las siguientes superficies: Total superficie construida planta baja: 358'02 m2. Total superficie construida planta piso 1º: 358'02 m2. Total superficie construida planta piso 2º: 262'21 m2. Total superficie construida en terraza: 21'90 m2.

Las 13 viviendas del tipo A' se componen de planta baja y planta piso 1º, contando con las siguientes superficies: Total superficie construida planta baja: 110'24 m2. Total superficie construida en terraza: 1'96 m2.

Total superficie construida planta piso 1º: 114'20 m2.

Con los datos aportados no se ha localizado en el archivo municipal expediente alguno sobre modificación de licencia de obra mayor en virtud del cual se amplíen las superficies de las viviendas proyectadas, por lo que en caso de haberse llevado a cabo ampliaciones sin la correspondiente licencia urbanística municipal y en caso de haber transcurrido el plazo legalmente establecido para iniciar acciones de restauración de la legalidad urbanística, dichas construcciones se encontrarían en situación de fuera de ordenación'.

Entrando en el análisis pormenorizado de la prueba practicada, no se comparte en esta resolución la conclusión alcanzada en la sentencia de primera instancia cuando afirma lo siguiente: 'El actor prueba así: primero, una situación irregular urbanística; segundo, que con independencia de los efectos que tal situación pueda acarrear, tal dato le había sido ocultado. Ante esta ocultación se ha de dar la razón al demandante: era un dato que había de ponerse en conocimiento del demandante, y su omisión unida a que se cerró el contrato en escasos tres días, lleva a considerar probado que existió dolo ...'. Y ello por las siguientes razones.

En primer lugar, porque no se ha probado que la falta de comunicación al comprador de esta irregularidad administrativa tenga gravedad suficiente para incitar al Sr. Casiano a la firma del contrato, tomando en consideración a tales efectos que la licencia de obras se concedió en fecha 20 de noviembre de 1986, esto es, casi 27 años antes que la firma del documento de reserva (16 de marzo de 2013).

En este sentido, el art. 1270 C.C . establece que 'Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave ...', señalando la STS de 8 de junio de 1995 que 'esa conducta artificiosa ha de revestir la suficiente entidad o importancia suficiente para justificar la inducción al otorgamiento de la declaración'.

Y la STS. de 17 de enero de 2005 indica que el dolo, como vicio del consentimiento y causa de anulación, ha de ser ' esencial y excusable , sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga, amén de inevitable con una regular diligencia'.

En este caso, el informe del Jefe del Servicio de Disciplina Urbanística no es concluyente pues, aunque parte de dos hipótesis de las que al menos una parece haberse cumplido (en caso de haberse llevado a cabo ampliaciones sin la correspondiente licencia urbanística municipal), no así la segunda (y en caso de haber transcurrido el plazo legalmente establecido para iniciar acciones de restauración de la legalidad urbanística), las consecuencias derivadas de ellas (dichas construcciones se encontrarían en situación de fuera de ordenación) no se concretan en perjuicio alguno.

Así, en un supuesto de falta de información sobre la posibilidad de no obtener la licencia de obras respecto del local enajenado, la STS. de 3 de julio de 2007 declara: 'Los hechos declarados probados por la sentencia de instancia ponen de manifiesto que no puede considerarse que haya concurrido una conducta, merecedora de la calificación de grave, de ocultación a los adquirentes de la situación en que se encontraba la finca, pendiente de actos de autorización por parte de la Administración municipal para realizar la actividad prevista en el contrato'.

Asimismo, puede citarse por analogía la doctrina fijada en la STS. (Pleno) nº 577/2012, de 10 de septiembre , en relación con el incumplimiento de la promotora-vendedora de la obligación de obtener la licencia de primera ocupación, conforme a la cual la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, o, en su defecto, 'en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente'.

Esto es, sólo cuando se acredite que la infracción de la normativa urbanística reviste entidad suficiente para generar perjuicios graves al comprador, esta vulneración podrá desplegar la eficacia pretendida.

En este sentido, la STS de 5 de mayo de 2009 señala que 'el dato incontrovertible para el recurso de casación de que la finca vendida no tenía la cabida pactada , ni requerida para cumplir la finalidad para la que se adquirió (establecimiento de una estación de servicio), al corresponder una buena parte de su superficie a otra finca perteneciente a otras personas (además de a la vendedora), -cosa distinta de su descubrimiento por el comprador-, no es un 'hecho posterior', sino que existía al tiempo del contrato, y era conocido por las demandadas, y desconocido, sin posibilidad objetiva de advertencia, por la actora, teniendo la relevancia exigible -gravedad - ( art. 1.270 Código Civil ) para determinar la apreciación del dolo en su modalidad de causante ('causam dans'), porque es conforme a la razonabilidad de las cosas que, de conocer la circunstancias de que se trata al tiempo de perfeccionarse el vínculo contractual, la entidad actora no habría celebrado el contrato, evidencia que se corrobora con la repetida inhabilidad de la finca para lo que fue comprada (motivo causalizado').

En el ámbito de la jurisprudencia menor, la SAP. Córdoba (Sección 3ª) de 27 de abril de 2007 declara: 'Cosa distinta es que la vivienda objeto de compraventa careciera de condiciones de habitabilidad, o le hubiera sido denegada la correspondiente licencia de ocupación, pues ello supondría una inhabilidad del objeto que frustraría el fin del contrato y daría lugar a su resolución, conforme al artículo 1.124 del Código Civil (en este sentido, véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2002 ); o que a consecuencia de su falta de adecuación urbanística estuviera amenazada de demolición, total o parcial. Pero ninguna de tales circunstancias consta ni ha sido probada por la parte actora, puesto que lo que figura en autos es que el propio Ayuntamiento de Iznájar le otorga al inmueble el carácter de vivienda (...) y que en el Consistorio no se ha incoado ningún expediente de disciplina urbanística contra la edificación . Antes al contrario, lo que consta es que el Ayuntamiento ha concedido sucesivas licencias de obras para la realización de las reformas que se han llevado a cabo en la casa hasta darle su configuración actual (reforma de la cubierta, construcción de cuarto de baño y piscina y construcción de un porche), sin poner objeción alguna'.

Y la SAP. Girona (Sección 2ª) de 13 de septiembre de 2006 : 'Por otra parte, la situación de ilegalidad urbanística de 141 m2 de una construcción de 600 m2, ... no convierte a las fincas objeto de la venta en impropias para su destino, de manera que no habría propio incumplimiento del vendedor, sino en su caso cumplimiento defectuoso que no alcanza a impedir el fin normal del contrato, subsanación que habría de obtener por vía reparatoria de reducción de precio'.

Es más, también han quedado desacreditadas las afirmaciones de la parte demandante acerca de la premura de la sociedad inmobiliaria y la propietaria para que firmaran el mismo día el documento de reserva, haciendo entrega de 600 € en concepto de señal, y a los tres días siguientes los 9.400 € restantes, atribuyendo a dicha actitud 'una celeridad claramente dolosa para que el cliente no tenga tiempo de recapacitar o consultar con las personas próximas a su entorno'. E, igualmente, tampoco resulta cierto que conociera el nombre del propietario y se le hiciera entrega de la información registral de la finca el día 22 de marzo de 2013, cuando se le remite el contrato de compraventa, o que tuviera conocimiento de la calificación de VPO por medio de la entidad financiera.

Así, Dª. Nuria , esposa o compañera sentimental del demandante, declaró en juico, entre otros hechos, que contactaron con la inmobiliaria medio año antes; que estuvieron viendo casas durante meses, concretamente acompañados de Dª. Felicisima ; que visitaron muchas viviendas, entre 10 ó 15; que visitaron 3 ó 4 veces antes de la firma del documento de reserva la que es objeto de litigio, comprobando que había albañiles y se estaban ejecutando obras, las cuales serían terminadas por ellos a su gusto. Estas manifestaciones habían quedado probadas, además, con los documentos aportados por 'Market Inmobiliaria' como documentos nº 1 a 18 de su contestación. No obstante, sí confirmó que para firmar el documento de reserva 'les metieron prisa' porque había dos personas más interesadas y podían perder la casa.

Igualmente se constata en el documento de reserva, como se ha indicado 'ut supra', que figura el nombre y datos identificativos del vendedor y el número de finca registral de la vivienda, lo que permitía al actor haber realizado las comprobaciones oportunas, desplegando para ello la mínima diligencia exigible ( STS. de 18 de septiembre de 2015 y 26 de abril de 2013 ).

Y en cuanto a la calificación de VPO, en la demanda interpuesta contra 'Carnavali de Alicante' expone que tuvo conocimiento de este dato cuando le remitieron el contrato en fecha 22 de marzo de 2013.

Por último, también se ha probado debidamente que en fecha 30 de abril de 2013 Dª. Nuria remitió correo electrónico a Dª. Felicisima comunicándole que había contactado con el presidente de la comunidad para informarle de determinadas obras que tenían intención de llevar a cabo, sin aludir en ningún momento a las discutidas irregularidades administrativas.

En conclusión, no se ha probado la concurrencia de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para apreciar vicio del consentimiento por dolo, pues, de una parte, el dolo 'ha de probarse, no se presume, debiendo ser acreditado por quien lo ha alegado, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones' ( STS. de 31 de mayo de 2001 ) y, de otra parte, tampoco se ha justificado que la falta de información sobre la discrepancia entre la superficie real y la registral, con la irregularidad administrativa consiguiente, tenga relevancia suficiente para justificar el incumplimiento del comprador de la obligación asumida de firmar la escritura de compra-venta en una fecha determinada.

No quedan desvirtuadas estas conclusiones con la doctrina contenida en la STS. de 12 de septiembre de 2016 , citada por la parte demandante y apelada, pues el supuesto de hecho es completamente distinto.

Y es que en esa resolución se alega vicio del consentimiento en base a que en la fecha de suscripción del contrato no se había informado a la compradora de la existencia de un litigio que afectaba al instrumento urbanístico sobre el que se asentaba el inmueble, litigio que podía dar lugar a la revocación de la licencia de construcción y ocupación, por lo que pesaba sobre la vivienda litigiosa un peligro cierto y grave de que se procediera a su demolición con base a una resolución judicial firme.

En definitiva, en ese caso quedó acreditado que se produjo la frustración de las legítimas expectativas del comprador al verse defraudado por la ocultación llevada a cabo por el promotor-vendedor de los problemas de litigio urbanístico de la promoción, con el consiguiente peligro de no acceder a la vivienda en condiciones jurídicas que la hagan hábil para el uso que le es propio. Por ello, el Alto Tribunal fija como doctrina que 'las garantías legales de las cantidades anticipadas para adquisición de viviendas que regula la ley 57/1968 y disposición adicional primera de la LOE se extienden a aquellos supuestos en que el contrato de compra- venta no llega a buen fin, por declararse nulo por vicio invalidante del consentimiento al haber ocultado el promotor-vendedor al comprador la existencia de vicios de la edificación de naturaleza urbanística'.

Igualmente, en la sentencia de esta Sección 9ª de fecha 13 de noviembre de 2015 se analiza un supuesto en el que 'queda claro que se indujo al comprador a error, puesto que si bien se hizo referencia (en el contrato de compraventa) a la existencia de un litigio sobre la finca, en ningún momento consta que dicho litigio fuera más allá de la reclamación de la posesión y que no se encontrara solucionado el mismo, sin que se le hubiera informado de la existencia de duda alguna sobre la propiedad del objeto de la compraventa, a lo que hay que añadir que no es cierto que la finca no estuviera inscrita en el Registro de la Propiedad, omitiéndose datos fundamentales para determinar su decisión de compra'. En concreto, 'se expresó en dicha escritura que existía un procedimiento 'reclamando la posesión sobre parte de la finca objeto de la venta', cuando lo que había era un procedimiento de desahucio interpuesto por la propietaria de la totalidad de la finca contra el ex marido de la ahora demandada, cuyo lanzamiento se encontraba en vía de ejecución, manifestándose sin embargo en la escritura 'ya está ejecutado en su totalidad' y que se había solicitado su archivo y cancelación, 'puesto que la parte de la vivienda sobre la que la ejecutante pretende seguir ejecutando ya es propiedad plena del vendedor, formando a su vez parte de la vivienda que ahora se vende', 'además, la parte vendedora informa a la parte compradora de la no inscripción, hasta el momento, de la finca que se transmite en el Registro de la Propiedad correspondiente', cuando dicha finca se encontraba inscrita a nombre de un tercero'.

En base a estas premisas, considera que 'Dicha conducta se ha de encuadrar (...) bajo el dolo determinante del vicio del consentimiento que da lugar a la nulidad', al concurrir 'los requisitos comúnmente exigidos por la doctrina científica: a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas; b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia; d) que sea grave si se trata de anular el contrato; y e) que no haya sido causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes'.

Y la sentencia también de esta Sección de 16 de enero de 2014 contempla un supuesto de 'incumplimiento de la entidad vendedora (...) ya que si bien como objeto del referido contrato se describe una vivienda (que se caracteriza por proporcionar a su titular un uso residencial), en realidad lo que se estaba vendiendo es un inmueble que solamente podía ser destinado a uso turístico ya que el planeamiento aplicable al suelo en el que se hallan atribuye al mismo un uso 'terciario turístico', de modo que 'la voluntad de los futuros compradores que se manifiesta en el contrato formalizado no es otra que la de adquirir una vivienda y no un inmueble con la finalidad de ser explotado como uso turístico, sin que conste que tuvieran conocimiento de dicha calificación urbanística, por lo que debe concluirse que nos encontramos ante un supuesto de error excusable que ha sido inducido por el comportamiento del otro contratante, tal y como se desprende del propio contenido del documento formalizado por las partes, en el que se pone de manifiesto que siendo el objeto del mismo una vivienda, no se hace referencia alguna que la misma tiene una calificación urbanística diferente a la de uso residencial'. Por ello, aprecia el vicio de consentimiento, pues 'se pretendía comprar una vivienda y el objeto del contrato resulta ser un inmueble en el que su uso característico es el Terciario-Turístico, en el quedan comprendidos los usos de hotel, apartotel, apartamentos y bungalows en régimen de ocupación temporal, así como regímenes de propiedad compartida y otros similares que supongan una movilidad ocupacional, por lo que efectivamente concurre un error excusable en la formación del consentimiento por parte de los compradores'.

Como se observa, en estos casos, como en el anterior resuelto en la sentencia del Tribunal Supremo, los datos fácticos ocultados al comprador son de tal entidad que puede fácilmente deducirse que llegarán a tener consecuencias negativas en el goce pacífico de la propiedad adquirida, frustrando sus legítimas expectativas contractuales, sin que sea extensible la doctrina del Alto Tribunal, sin más, a todo supuesto en que no se haya comunicado al comprador la existencia de una irregularidad urbanística, cualquiera que sea su gravedad o importancia.

En el supuesto analizado en la presente resolución, en cambio, no se ha probado que el contrato no pueda llegar a buen fin como consecuencia de la irregularidad administrativa invocada por la parte demandante, de modo que procede la estimación de los argumentos expuestos en ambos recursos de apelación atinentes a esta cuestión, lo que determina la revocación de la sentencia apelada y la desestimación de las demandas planteadas .

Séptimo . - Costas procesales de la primera instancia.

Dada la desestimación de las demandas, procede imponer costas procesales de la primera instancia a la parte demandante, de conformidad con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Octavo - Costas procesales de la alzada .

De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede imponer a la parte apelante las costas procesales de esta alzada al haber sido estimado los recursos de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de 'Market Asesoramiento Inmobiliario, S.L.' y 'Carnavali de Alicante, S.L.', debemos revocar y revocamos la sentencia de 29 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche en el Juicio Ordinario nº 733/2014, acordando en su lugar la desestimación de las demandas interpuestas por la representación procesal de D. Casiano contra 'Market Asesoramiento Inmobiliario, S.L.' y 'Carnavali de Alicante, S.L.', absolviendo a las sociedades demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición al demandante de las costas procesales de primera instancia y sin imposición a las partes apelantes de las costas de esta alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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