Sentencia CIVIL Nº 163/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 63/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00163/2018
N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
PBD
N.I.G. 33034 41 1 2017 0000338
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000063 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000304 /2017
Recurrente: Celestina
Procurador: GABINO GONZALEZ MENDEZ
Abogado: MONTSERRAT GONZALEZ RUFO
Recurrido: Cayetano
Procurador: MARIA ARANTZAZU PEREZ GONZALEZ
Abogado: LUIS JOAQUIN ANTOLIN MIER
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 63/18
NÚMERO 163
En OVIEDO, a veintiséis de abril de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Miguel
Antonio Del Palacio Lacambra, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 63/18, en autos de JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº
304/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de DIRECCION000 , promovido
por DOÑA Celestina , demandada en primera instancia, contra DON Cayetano , demandante en primera
instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Antonio Del Palacio Lacambra.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de DIRECCION000 se ha dictado sentencia de fecha 21 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. PEREZ GONZALEZ, en nombre y representación de DON Cayetano , frente a DOÑA Celestina , y, en consecuencia, modifico la sentencia número 51/2013 de divorcio contencioso de fecha 1 de marzo de 2013 , en el sentido de suprimir y declarar extinta la pensión de alimentos y de reducir la pensión compensatoria a la cantidad de 250 euros, que deberán continuar abonandose por el actor en los mismos términos y condiciones que los establecidos en la referida sentencia que, en todo lo demás, se mantiene inalterable.

Sin imposición de costas'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día 24 de abril de dos mil dieciocho.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de 21 de noviembre de 2017 dictada en proceso de modificación de medidas nº 304/2017 del juzgado de 1ª Instancia 1 de DIRECCION000 , que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas solicitada por D. Cayetano frente a Dª Celestina , y declaró extinguida la pensión de alimentos que D. Cayetano debía abonar a su hijo Indalecio , mayor de edad y rebajó la cuantía de la pensión compensatoria que debía abonar a Celestina , pasando de 400 € al mes a 250 € mensuales, se formula recurso de apelación por la representación procesal de Dª Celestina , solicitando su revocación en cuanto a la modificación acordada de la pensión compensatoria, debiéndose desestimar las pretensiones formuladas de contrario y mantener, con las debidas actualizaciones, la pensión compensatoria fijada en su día en la sentencia de divorcio, al no ser cierto que haya existido un cambio sustancial en la situación económica/ patrimonial de Cayetano . Por su parte la representación procesal de este último, solicita la desestimación del recurso y que se confirme la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Dado que las partes no discuten la extinción de la pensión de alimentos fijada en su día a favor del hijo de los litigantes, Indalecio , de 27 años y con trabajo en la actualidad; ni tampoco que se mantenga a favor de Celestina una pensión compensatoria por tiempo indefinido, la única cuestión que se debate en la presente apelación es la rebaja de la pensión compensatoria que acuerda la sentencia apelada, al entender que si ha habido una disminución sustancial en los ingresos de Cayetano , circunstancia que es discutida por Celestina . Para resolver esta controversia, se debe tener en cuenta: a) Los hoy litigantes tras una convivencia conyugal de unos 32 años, se divorciaron en virtud de sentencia dictada el 1/3/2013 , en la que se fijó a favor de Celestina una pensión compensatoria de 400 € mensuales, actualizables.

b) Actualmente Cayetano tiene 60 años y Celestina 57 años.

c) La fuente de ingresos principal de la unidad familiar era un kiosco, que explotaba principalmente Cayetano , si bien tenía la ayuda de su esposa e hijos. Y es en base a los presumibles ingresos que generaba este negocio, por lo que se fijo a su cargo una pensión compensatoria de 400 € al mes, a favor de Celestina que nunca trabajó por cuenta ajena ni cotizó.

d) Cayetano mantiene una relación estable con Africa , tras el divorcio, que no trabaja, con la que ha tenido un hijo llamado Carlos Daniel , nacido en NUM000 de 2016.

e) Tras la sentencia que ahora se apela, Cayetano se ve liberado de abonar una pensión de alimentos a su hijo Indalecio , de 200 € al mes. Si bien tiene que hacerse cargo de los gastos y manutención de su nuevo hijo Carlos Daniel , de 2 años, pues su madre no trabaja.

f) Actualmente, el kiosco que explotó personalmente Cayetano y que posteriormente alquiló, está cerrado y no genera ningún ingreso.

g) Como consecuencia de la liquidación de gananciales, Cayetano y Celestina , percibieron bienes y metálico por importe aproximado de 200.000 € cada uno de ellos.

h) Celestina , es propietaria de una vivienda que compro con parte de lo percibido en la citada liquidación, y además tiene alquilado unos inmuebles que le generan al mes unos ingresos de 338 € mensuales. Por su parte Cayetano tiene alquilado un inmueble por 480 € mensuales.



TERCERO .- La pretensión relativa a la modificación de medidas definitivas exige que se acredite: a) la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten mas beneficiosas al solicitante.

A la vista de los datos expuestos, deben de tomarse una serie de datos objetivos. El primero, el nacimiento de un hijo por parte del demandante. Lo que obliga a atender unos gastos que anteriormente no existían. Por otra parte, el actor se ve exonerado de la obligación de pagar la pensión alimenticia que hasta el comienzo de la presente litis, se veía obligado a abonar a uno de los hijos tenidos con doña Celestina .

Esto es, dispone tras la Sentencia de instancia, y cuyo pronunciamiento no se ha discutido, de la cantidad de 206 euros mensuales.

Significa lo anterior que el incremento de los gastos por el nacimiento de un nuevo hijo queda neutralizado con el ahorro que supone el abono de la pensión alimenticia ya extinguida.

Asimismo, consta que el actor percibe 480 euros mensuales por el arrendamiento de un local en DIRECCION001 . Esta cantidad supone un incremento respecto lo tenido en cuenta en la Sentencia de divorcio. En dicha Sentencia se recogió que el local producía una renta de 323 euros mensuales. Lo que supone que en la actualidad, se produce un incremento de más de 150 euros mensuales respecto la habida en el año 2013.



CUARTO. - En todo caso, la cuestión más relevante es que el actor defiende la inexistencia de una actividad laboral. Y si bien en el pasado regentó un kiosco que producía unos rendimientos considerables, en la actualidad se ha cejado en dicha actividad. Produciéndose una merma de ingresos que lleva a que en julio de 2016 se traspasara el kiosco. Afirmándose que quien explotaba el kiosco se habría desentendido del mismo en octubre de 2017, al no resultar rentable dicha actividad.

Sobre esta cuestión, se incide en el declive del negocio relacionado con la prensa y venta a través de kioscos. Por ello que en la actualidad esté cerrado.

Así las cosas, lo cierto es que el demandante alega el declive del negocio, pero sin llegar a plasmarlo cuantitativamente. De modo que no llega a acreditar la disminución en los ingresos que se afirma lleva al cierre del kiosco y posterior traspaso. No hay una demostración de que se produjera un descenso en los ingresos derivados de la actividad del kiosco. En este aspecto, no llegan a concretarse los términos del traspaso, en cuanto si fue gratuito o si se recibió algún tipo de remuneración.

De igual manera, se añade a la bajada del negocio el hecho de las dolencias del actor, situación que como dice la Sentencia de instancia, ya estaría prácticamente superada y en modo alguno impediría la realización de actividades laborales. No se es concluyente acerca de si la dejación de la actividad obedeció al declive del negocio, al estado de salud, o la mezcla de ambas situaciones.

Con los datos expuestos, el tribunal no puede compartir la conclusión de la juzgadora de instancia. Pues el éxito de la acción de modificación de medidas, requiere que la situación sea permanente y no transitoria, y que además resulte sobrevenida. Esto es, que sea ajena a la persona que solicita la modificación. Trasladado lo anterior al presente caso, resulta una indefinición en cuanto a la situación del kiosco y la posibilidad de que nuevamente pueda ser puesto en funcionamiento. Por medio del actor o por tercero. Si se alude a la salud del actor, lo cierto es que no cabe inferir que resulte imposible explotar el negocio. En la propia vista, refiere encontrarse mejor, si bien tomando medicación. Si se plantea la realidad del kiosco y de su cierre, se trata de una situación que responde a la voluntad del actor, donde no se ha demostrado la imposibilidad de explotar el negocio.

Como decimos la situación de variación ha de ser permanente y no transitoria, y ajena a la voluntad del peticionario. En un caso como el presente, en que el actor explota un kiosco y lo cierra, le corresponde demostrar de manera cumplida la absoluta imposibilidad de obtener un rendimiento económico con dicho negocio. Dicha prueba no se aporta, sin que sea óbice el que tributa en régimen de módulos, pues siempre existirá una contabilidad que permitirá conocer el estado de situación del negocio. Faltando la necesaria convicción de que la situación es ajena al interés del demandante.

Por ello, que deba estimarse el recurso de apelación, dejando sin efecto la reducción de la pensión compensatoria, desestimando la petición formulada en la demanda inicial. Ante la carencia de pruebas relativas a que la situación relativa a la merma de ingresos no es meramente coyuntural, y ajena a la voluntad del interesado. No hay limitación física que impida el ejercicio de la actividad, y desde la perspectiva del artículo 217 Leciv , no hay una cumplida demostración de que la situación expuesta en la demanda es permanente y ajena a la voluntad del interesado.



QUINTO - En cuanto a las costas, estimado el recurso, no procede hacer pronunciamiento sobre costas, ni de las de la apelación, ni de las de la instancia.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Celestina , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de DIRECCION000 de 21 de noviembre de 2017, se revoca la Sentencia en la decisión de reducir la pensión compensatoria a la que viene obligado don Cayetano . Desestimando la petición de extinción o modificación de pensión compensatoria instada por la representación de Cayetano .

No ha lugar a particular imposición de costas en ambas instancias.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.