Sentencia CIVIL Nº 163/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 383/2017 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00163/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N.º 7 de GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MG
N.I.G. 33024 42 1 2014 0007614
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000383 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000699 /2014
Recurrente: PROMOCIONES VILLA LAS MESTAS, S.A.
Procurador: MARIA VISITACION RIVERA DIAZ
Abogado: ERNESTO TUÑON NOYON
Recurrido: C.P. URBANIZACIÓN000 DE GIJON, Hernan , Ildefonso , Ismael
Procurador: ALBERTO LLANO PAHÍNO, , ,
Abogado: GUILLERMO QUIROS LLANO, , ,
SENTENCIA N.º 163/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
PRESIDENTE : D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a nueve de abril de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000699 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de
GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000383 /2017, en los que
aparece como parte apelante, PROMOCIONES VILLA LAS MESTAS, S.A., representado por la Procuradora
de los tribunales, Sr./a. MARIA VISITACION RIVERA DIAZ, asistido por el Abogado D. ERNESTO TUÑON

NOYON, y como parte apelada C.P. URBANIZACIÓN000 DE GIJON, representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. ALBERTO LLANO PAHÍNO, asistido por el Abogado D. GUILLERMO QUIROS LLANO D.
Hernan y D. Ildefonso , no comparecidos ante esta alzada, y D. Ismael , declarado en la primera instancia en
situación procesal de rebeldía, y no comparecido ante esta alzada, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo./
Ilma. Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 21 de marzo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO 1.- La estimación de la demanda formulada por Dº Alberto Llano Pahíno, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 ', de Gijón, condenando a la demandada, 'Promociones Villa Las Mestas, S.A.', al pago de la cantidad de 184.199,19 euros, más los intereses legales determinados en el artículo 576 L.E.C ., y las costas de este procedimiento.

2.- La desestimación de la demanda formulada por Dº Alberto Llano Pahíno, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 ', de Gijón, absolviendo a los demandados, Dº Hernan , Dº Ildefonso y Dº Ismael , de las pretensiones contra ellos ejercitadas debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta sentencia a las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Promociones Villa Las mestas, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló día para la deliberación y votación del presente recurso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 ', de Gijón formuló demanda en reclamación de cantidad por importe de 184.199,19 euros, frente a la entidad Promociones Villa Las Mestas, S.A., D. Hernan , D. Ildefonso y D. Ismael , ejercitando acción de responsabilidad de los distintos agentes que intervinieron en el proceso de edificación del edificio de la URBANIZACIÓN000 de acuerdo con lo establecido en la LOE, así como acción de responsabilidad contractual de la vendedora-promotora.

La Sentencia de instancia estima la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 ', de Gijón, frente a la entidad Promociones Villa Las Mestas, S.A., en situación de rebeldía procesal, condenando a dicha entidad al pago de la cantidad de 184.199,19 euros, más los intereses legales determinados en el artículo 576 L.E.C ., y desestima la demanda formulada frente a D. Hernan , D.

Ildefonso y D. Ismael , absolviendo a dichos codemandados de las pretensiones contra ellos ejercitadas al entender caducada la acción del art. 17.1 LOE frente a estos últimos.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso por la representación de la entidad Promociones Villa Las Mestas, S.A., alegándose en primer término la incompatibilidad de acciones de la LOE con la contractual en los términos ejercitados así como cuestiona la Sentencia de instancia en relación con la oposición tácita que supone la rebeldía procesal, la posibilidad del aprovechamiento de los medios de prueba obrante en los autos y, en definitiva, error en la valoración de la prueba en lo que se refiere al importe indemnizatorio solicitado.-

SEGUNDO.- En primer término, se alega la incompatibilidad de las acciones de la LOE con la acción contractual en los términos ejercitados, señalando que la mejor doctrina señala que no es posible mantener un incumplimiento contractual al margen de la LOE cuando lo que se viene en reclamar es la existencia de defectos de construcción y no otros conceptos, abogando por una tesis restrictiva que solo considera compatibles con las acciones dimanantes de la LOE las que pretendan reclamar resarcimiento por daños no materiales que resulten del incumplimiento contractual así como las derivadas de incumplimientos contractuales no contemplados en la Ley 38/99, limitándose el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual a la reclamación de daños que queden extramuros de los propios del proceso constructivo y de los que puede obtenerse la adecuada respuesta en derecho por la acción incardinada en la LOE.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre este extremo en sus Sentencias de 17 de diciembre de 2014 y 30 de junio de 2015 , poniendo de manifiesto que la STS de 22 de octubre de 2012 señala que son compatibles las acciones por responsabilidad decenal y la de responsabilidad contractual contra el promotor vendedor, cuando media contrato, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso y en la propia resolución se establece claramente que el promotor estaba obligado a que el inmueble se entregue en condiciones de servir para el uso al que se destina, así se señala que 'El promotor, en el supuesto que se enjuicia, es vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo '.

Tampoco puede compartirse lo argumentado en el recurso de que el promotor únicamente respondería de los defectos a que se refiere la LOE y que solo se podría reclamar el resarcimiento por daños no materiales que resulten del incumplimiento contractual o, en su caso, a la acción de vicios ocultos ya que en ese caso la acción de responsabilidad contractual quedaría prácticamente vacía de contenido, así la STS de 27 de junio de 2012 señala que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que viene dada por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal, puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma y como establece la ya citada STS de 22 de octubre de 2012 ' el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación no se resuelve o se agota en la mera obligación de entrega de la cosa y que, a su vez, la alegación del artículo 1258 del Código Civil , lejos de sujetar la eficacia del contrato a lo 'expresamente pactado', la integra por derivación de normas jurídicas (ley o uso) o por derivación de reglas éticas (buena fe) .

Aun cuando es cierto existen diferencias sustanciales entre ambos tipos de acciones, en el caso de ejercitarse la acción de responsabilidad contractual, sólo podrá demandarse a su vendedor, no al resto de agentes de la edificación, ni a la compañía aseguradora por el seguro de daños, no se beneficiará ni de la posible solidaridad de los partícipes que establece la Ley, ni de la objetivación de responsabilidad que de la misma se desprende, por lo que no se presumirá que los daños en el inmueble son debidos a vicios o defectos constructivos, debiendo el demandante probar en el proceso el incumplimiento contractual de su vendedor, señalándose en la STS anteriormente citada que ' la parte actora cumple en materia de carga de la prueba, artículo 217 de la LEC , cuando se aportan a los autos documentación suficientemente acreditativa de la existencia de los defectos constructivos y de ejecución que fueron denunciados en la demanda ', o lo que es lo mismo deberá llevar a cabo una actividad probatoria, dentro de lo razonable y en función del objeto del proceso de la existencia de dichos defectos.-

TERCERO.- El segundo motivo del recurso cuestiona la Sentencia de instancia a los efectos de declaración de rebeldía procesal en la instancia de la ahora recurrente, en concreto el que no se hayan tenido en cuenta los medios de prueba, en especial los informes periciales, obrantes en los autos y practicados a instancia del resto de codemandados comparecidos y, en definitiva, error en la valoración de la prueba en lo que se refiere al importe indemnizatorio solicitado.

El proceso civil no precisa de la necesaria presencia del demandado a quien se haya ofrecido la posibilidad real de comparecer en él. Por tanto, la declaración de rebeldía no impide su continuación, siguiendo su curso normal, con las singularidades que se derivan de lo establecido en los artículos 497 al 500, sin que la declaración de rebeldía pueda ser considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo en los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario.

La inactividad del demandado conlleva la pérdida de la oportunidad de contestar a la demanda y la de realizar los demás actos procesales subsiguientes, mientras no comparezca, pero no tiene otro alcance que el derivado de la pura significación fáctica de dicha inactividad, ni implica consecuencia positiva de ningún género, debiendo entenderse como actitud de oposición o resistencia implícita a la demanda.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido que la rebeldía no supone allanamiento ni admisión de hechos, por lo que el demandante no queda liberado de probar los hechos constitutivos de su demanda, pero también que la rebeldía supone la preclusión de realizar alegaciones. Así, es doctrina jurisprudencial reiterada que la situación de rebeldía no supone ni el allanamiento del demandado o renuncia a la oposición -que conllevaría la estimación de la demanda-, como tampoco la admisión de los hechos constitutivos de la pretensión -que liberaría al actor de la carga de probar los que sirvan de soporte a su demanda-, de manera que el demandante ha de desarrollar la actividad probatoria que entienda necesaria para que su acción llegue a buen término. Así lo establece el art. 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al afirmar que la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la Ley expresamente disponga lo contrario. Ahora bien, el declarado rebelde que se hubiere personado después de precluirle el plazo para contestar a la demanda no podrá, sin embargo, introducir hechos nuevos, ya impeditivos, extintivos o excluyentes, pues ello sería tanto como permitirle la posibilidad de alegar extemporáneamente, con quiebra de los principios de preclusión y contradicción, que darían lugar a la indefensión de la contraparte, alegación de cuestiones o hechos nuevos que la Jurisprudencia del TS ha mantenido ( STS de 30 de octubre de 2008 , con cita de la STS de 18 de mayo de 2006 ) que: ' el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas '. Ello es así porque el recurso de apelación se concibe en nuestro ordenamiento jurídico como una revisión del proceso de primera instancia, cuyo objeto es comprobar la exactitud de los resultados obtenidos en el proceso originario, con examen integro de cómo se ha decidido la cuestión litigiosa pero en base precisamente a los hechos alegados y probados en la instancia, no en base a otros nuevos y distintos, ya que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo, al ser precisamente esta, la que en concreto se somete a revisión jurisdiccional en esta segunda instancia Conforme a lo dispuesto en el artículo 500, en relación con el artículo 456 LEC , el demandado rebelde que comparezca para interponer recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que le haya sido notificada, podrá perseguir, en virtud del mismo, que se revoque dicha sentencia por el tribunal de apelación y que, en su lugar, se dicte otra que le sea favorable, mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo en el órgano jurisdiccional de instancia.

Este recurso podrá basarse en cualquier motivo por el que el recurrente se sienta perjudicado, pero sin que sea posible plantear como objeto o materia del mismo cuestiones no formuladas en la instancia. Habrá de partir de los hechos alegados y probados (o no) en la instancia por el actor y de las pretensiones formuladas, y denunciar en la apelación el error del órgano jurisdiccional en la apreciación de las pruebas o la infracción por el mismo de las normas aplicables para resolver los hechos objeto del proceso, pero le está vedado efectuar alegaciones sobre hechos nuevos, es decir, no debatidos en el período expositivo del proceso ni resueltos en la sentencia, así como invocar excepciones no alegadas oportunamente. En cambio siempre podrá aludir a la inexactitud de las alegaciones e invocar los hechos que consten acreditados en los autos por cualquiera, tanto en lo relativo al fondo del asunto como a excepciones o falta de presupuestos procesales que pudieran ser apreciados de oficio por el órgano jurisdiccional. Lo que no podrá hacer es oponer excepciones procesales, pues todas ellas debieron oponerse en la instancia y en su momento.

En el presente supuesto, la entidad Promociones Villa Las Mestas, S.A., compareció para interponer el presente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que le había sido notificada, y en el mismo se cuestiona que no se hayan tenido en cuenta los informes periciales propuestos por los codemandados comparecidos en relación a las deficiencias en elementos comunes y privativos objeto de reclamación, así como el importe para su reparación.

En contra de lo que sustenta la Comunidad de propietarios apelada, no se están introduciendo nuevos elementos de juicio y de valoración en el procedimiento, pretendiéndose realizar una contestación a la demanda, puesto que los defectos constructivos fueron cuestionados por los codemandados comparecidos, proponiéndose las correspondientes pruebas periciales, por lo que no se está introduciendo ningún hecho nuevo y lo que se esta cuestionando en el recurso es la valoración de la prueba que realiza la Sentencia de instancia.

Valoración que no comparte esta Sala, puesto que se alude a la aplicación del art. 217.3 de la LEC y que ante la incomparecencia de la entidad Promociones Villa Las Mestas, S.A., da por bueno el contenido del informe de parte aportado por la comunidad de propietarios demandante, tanto en cuanto a la existencia de los defectos y al importe de su reparación, considerando probados los hechos sobre los que se basa la reclamación de la demandante no como consecuencia de valorar conjuntamente las pruebas practicadas, sino que partiendo únicamente de la pericial de la actora aplica las reglas de la carga de la prueba porque la parte codemandada al estar en situación de rebeldía procesal no ha formulado alegaciones sobre la etiología de los defectos, su entidad, o sobre su falta de responsabilidad en su causación, cuando lo correcto es llevar a cabo una valoración conjunta de las pruebas y otorgarle la fuerza probatoria que se considere por no haber sido desvirtuada por otros elementos probatorios, por lo que en definitiva deben valorarse todos los informes periciales obrantes en las actuaciones.-

CUARTO.- Considera la recurrente que el informe de la parte demandante confeccionado por el arquitecto Sr. Ovidio es desproporcionado e inflado en su contenido, fijando el importe de la reparación en la cantidad de 184.199,19 euros, mientras que en el informe elaborado a instancia del Sr. Ambrosio , del Arquitecto D. Hernan asciende, comprensivo tanto de elementos comunes como privativos, a 20.445 euros por su parte, el confeccionado por Don Ernesto , se eleva a 28.935,54 euros, y el del perito designado por el juzgado y elaborado por D. Celestino , cuantifica el montante total del presupuesto en 29.712,40 euros, y además en el mismo no se contemplan todas las deficiencias descritas en la demanda, ni en los elementos comunes, (ni las filtraciones en los cajetines de los buzones exteriores ni el cedimiento del cargadero o el mismo hundimiento de la acera del jardín que parece ser acometido por la propia Comunidad no han sido constatadas por el Sr. Celestino ) ni en los elementos privativos (humedades de condensación que solo se localizan en 7 de las 24 viviendas). Y esto debe servir para hacer decaer toda eficacia probatoria al informe del perito Sr. Ovidio , y en especial se cuestiona en el recurso el capitulo referido a las humedades por condensación Como ya hemos señalado en Sentencias de 15 de junio , 3 de septiembre y 10 de noviembre de 2015 , 3 de marzo de 2016 o 29 de mayo , 2 y 29 de junio de 2017 , entras muchas la prueba pericial se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, como dice el artículo 348 de la LEC , reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba y, en consecuencia, los distintos dictámenes deben valorarse por la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis, etc.

Comenzaremos por el capitulo relativo a las humedades de condensación en el que se centra el recurso ya que es en el que mayor discrepancia se aprecia entre los informes obrantes en las actuaciones tanto por las deficiencias que se señalan, como por el coste de reparación de las mismas. Señala el perito de la parte demandante que las condensaciones se producen por la existencia de puentes térmicos en fachadas y que por las termografías llevadas a cabo la presencia de humedad en los paños de fachada que permanece en las cámaras como consecuencia de la permeabilidad del revestimiento de piedra caliza, considerando necesario llevar a cabo la eliminación de puentes térmicos, actuaciones en las losas de forjado de los miradores, en los aleros de hormigón, en los cantos de forjado sin aislar, y en los encuentros de los frentes de las carpinterías de los miradores con los cantos de forjado, todo ello por un importe de 71.957,78 euros.

El informe pericial elaborado por el arquitecto D. Ernesto considera que se trata de humedades por condensación superficial de la pintura interior del cerramiento de la fachada derivado del comportamiento higrotérmico de la misma (puentes térmicos y dos soluciones de fachada), no estando conforme con las reparaciones propuestas por el perito de la actora por incluir partidas que constituyen mejoras así como trabajos relacionados con el mantenimiento de la edificación, proponiendo aplicar un sistema del tipo Isolpac con un acabado de pintura anticondensación, que por su reducido espesor no requiere picado previo del revestimiento por un importe de 5.966.45 euros.

El informe pericial del arquitecto D. Ambrosio discrepa sobre la existencia de puentes térmicos, considera que se trata de condensaciones superficiales por falta de ventilación o uso inadecuado de la calefacción, considera incorrecta la interpretación que hace el informe pericial de la actora de las termografías y niega la entrada de agua en la cámara de la fachada, proponiendo para su reparación la limpieza manual de los paramentos y una pintura antimoho con un coste de 1.465,93 euros.

Por ultimo el informe del perito de designación judicial D. Celestino , discrepa asimismo del informe pericial de la actora, considerando que las humedades de condensación superficial de las viviendas no son imputables a deficiencias en el aislamiento de cerramientos y deficiente ejecución de los puentes térmicos y que factores como sistema de calefacción y ventilación pueden contribuir a la aparición de humedades, descartando asimismo la entrada de agua por el muro de cerramiento de la fachada y se propone un tratamiento tipo Isolpac-Polyac y una pintura antimoho por un importe de 3.140,15 euros Por lo que es claro que valorando todos los informes obrantes en las actuaciones se desprende que la actora no ha acreditado debidamente todas las deficiencias que plasman en su informe pericial, ni tampoco que sean precisas la mayoría de las reparaciones que se proponen, debiendo darse mayor credibilidad a los informes aportados de contrario que son prácticamente coincidentes en cuanto a la etiología y las medidas necesarias para su subsanación, por lo que se considera mas adecuado estar al contenido del informe pericial elaborado por D. Celestino .

Al margen de ello, se aprecia que no todas las deficiencias, tanto en elementos comunes como privativos, plasmadas en el informe de la comunidad de propietarios demandante son contempladas por el resto de peritos, como por ejemplo, no se observan filtraciones ni cedimiento del carguero de los buzones del portal NUM000 - NUM001 , no se observan filtraciones en las rejillas de ventilación del garaje, etc., y existen numerosas discrepancias en cuanto a las medidas necesarias y su importe para la reparación de las existentes, así por ejemplo en el informe pericial de D. Ovidio , elaborado a instancia de la comunidad de propietarios demandante se fija el importe de reparación de los elementos comunes en 42.449,64 euros, en el informe elaborado por D. Ernesto se fija un importe 12.306,87 euros, en el de D. Ambrosio en 9.727,68 euros y en el de D. Celestino en 11.680,43 euros. Por todo ello, entiende este Tribunal que debe atenderse a este último informe elaborado por el perito de designación judicial, por entender que se ajusta mucho mas a la realidad de las deficiencias contractivas como a las medidas necesarias para su reparación, por lo que procede estimar el recurso y fijar en la cantidad de 29.712,40 euros el importe que la entidad Promociones Villa Las Mestas, S.A., como promotora vendedora debe abonar a la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 ', de Gijón, revocando la Sentencia de instancia en dicho sentido.-

QUINTO.- Al revocarse la Sentencia de instancia reduciendo sustancialmente el importe objeto de condena a la codemandada Promociones Villa Las Mestas, S.A., debe dejarse sin efecto la imposición de costas en primera instancia, dado que supone una estimación parcial de la demanda ( art. 394.2 de la LEC ).

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia al estimarse el recurso, en virtud de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Promociones Villa Las Mestas, S.A., contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Once de Gijón en los autos de Juicio Ordinario n.º 699/2014, de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca en el único sentido de fijar en VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS DOCE EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (29.712,40 €) la cantidad que la entidad Promociones Villa Las Mestas, S.A., debe abonar a la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 ', de Gijón, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la instancia ni en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.