Sentencia CIVIL Nº 163/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 905/2016 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 905/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1291/2014
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Fabio , Felix
Procurador/a: Anna Maria Terradas Cumalat
Abogado/a: Nuria Moreno Romero
SENTENCIA Nº 163/2018
Barcelona, 26 de marzo de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. Antonio
Recio Cordova, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y Dña. Aurora FIGUERAS
IZQUIERDO, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
905/ 16, interpuesto contra la sentencia dictada el día 11 de julio de 2016 en el procedimiento nº 1291/14,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona en el que es recurrente BBVA, S.A. y
apelados Fabio y Felix
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Que estimo íntegramente la demanda interpuesta en fecha 3 de noviembre de 2014 por la Procuradora de los Tribunales Doña Anna María Terradas Cumalat en nombre y representación de Felix y Fabio contra CATALUNYA BANC, S.A. (antes CAIXA CATALUNYA), y declaro la nulidad (anulabilidad) por error en el consentimiento y/o dolo, de los contratos de adquisición de obligaciones subordinades celebrados por Genoveva con la demandada en la oficina de CATALUNYA CAIXA 0493 de 1 y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente Granollers en fechas 11 de mayo de 2009 y 25 de mayo de 2009, así como de las órdenes de recompra/canje en acciones de CATALUNYA BANC, S.A. subsiguientes a aquéllos de fecha 20 de junio de 2013.

En consecuencia, condeno a CATALUNYA BANC, S.A. (antes CAIXA CATALUNYA), a restituir a Felix Y Fabio la cantidad de CIENTO NOVENTA Y DOS MIL (192.000#00) EUROS, así como los intereses legales generados desde el cobro de cada una de las distintas cantidades hasta su devolución, con minoración de dicha cantidad con el importe recibido por los actores en el canje, y con devolución por éstos de los rendimientos percibidos durante los años de vigencia de los referidos contratos, con los intereses legales desde la fecha de percepción de las remuneraciones. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio Recio Cordova.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio y resolución en la instancia 1. La parte actora apunta en su escrito inicial que Dª Genoveva , madre de los ahora demandantes y fallecida en fecha 12 de diciembre de 2013, adquirió en el mes de mayo de 2009 Obligaciones Subordinadas emitidas por la entonces denominada CAIXA CATALUNYA por valor total de 192.000 euros.

Precisa en su demanda lo siguiente con relación a la inversora: 'Únicamente curso algunos estudios básicos de primaria dado que a muy temprana edad tuvo que abandonar sus estudios para trabajar. La entidad financiera Catalunya Caixa es la entidad con la que preponderantemente vino operando la Sra. Genoveva , siendo las operaciones bancarias realizadas por su cuenta y decisión las básicas para cubrir sus necesidades, tales como apertura de libretas de ahorro e imposiciones a plazo fijo, las cuales se ajustaban a su perfil netamente conservador y ahorrativo por ser los instrumentos elementales que podía entender mínimamente en su funcionamiento, dada su escasa formación financiera'.

2. Concluía la actora en su demanda que la inversora 'no reunía las condiciones de idoneidad y conveniencia para contratar a su interés operaciones bancarias altamente complejas y de riesgo que desconocía en sus características y funcionamiento como lo son la compra de obligaciones subordinadas, al conocer por sí misma y someramente tanto solo el uso y funcionamiento de las operaciones bancarias de ahorro consideradas habituales y sencillas, como las libretas a la vista e imposiciones a plazo fijo con las que, en su día, había operado'.

Interesaba en el suplico de su escrito inicial 'se dicte por la que estimando íntegramente la demanda: a) Se declare la nulidad de los contratos de compra de obligaciones subordinadas por un capital nominal de 192.000 euros y su ulterior recompra y canje por acciones reseñadas en los hechos segundo y décimo de eta demanda, condenando a la parte demandada al cumplimento de los efectos restitutorios del Art. 1303 C.C .

expuestos en el hecho décimo-primero de eta demanda'.

3. La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad (anulabilidad) por vicio en el consentimiento de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas de Caixa Catalunya de la 6ª emisión celebrados en mayo de 2009, con restitución de las prestaciones; y ello en base a los siguientes argumentos: 1º La entidad demandada no cumplió con la obligación de asegurarse que la suscriptora reunía las condiciones adecuadas para comprender las características de las obligaciones de deuda subordinada adquiridas.

2º Existió una errónea y maliciosa traslación de la información precontractual a la inversora determinante de 'manifiesto y evidente dolo civil, por omisión de la información esencial del producto que se suscribe, que ha determinado una errónea formación del consentimiento en la causante de los actores y, con ello un doble vicio de su voluntad a la hora de emitirlo, que comporta la anulabilidad del contrato de suscripción de obligaciones de deuda subordinada, con los efectos que se dirán después'.

3º No afecta a la nulidad del contrato el canje de los títulos por acciones de la entidad demandada, ni su posterior venta al FGD, por cuanto 'si de la aceptación del canje pudiera inferirse alguna voluntad del inversor, ésta no sería necesariamente la de dotar de eficacia plena al contrato viciado, renunciando a una posterior acción de anulación, sino que, antes bien, esta voluntad será simplemente la de enjugar en parte las pérdidas causadas a consecuencia del negocio de adquisición de valores, celebrado con vicio del consentimiento, ante la incertidumbre acerca de la declaración en sede judicial o arbitral de la nulidad de dicho contrato'.

4º La anulabilidad de los contratos de autos por vicio del consentimiento por dolo y error comporta, ex artículo 1303 CC , 'la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración'.



SEGUNDO .- Recurso de apelación 1. Frente a tal resolución se alza la parte demandada con los siguientes argumentos: 1º No se acredita ningún incumplimiento contractual por parte de la demandada causante de vicio en el consentimiento prestado por la inversora en la medida en que 'en la prueba documental obrante en las actuaciones se acredita sobradamente que CATALUNYA BANC, SA cumplió con toda la normativa vigente en el momento de la contratación, es decir, con lo dispuesto en la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de valores, y que la parte actora tenía, o pudo perfectamente tener, conocimiento de que tipo de producto estaba adquiriendo (...) En ningún caso pude cuestionarse que la parte actora poseyó en propiedad los título valores de los cuales fue debidamente informada sobre sus características y riesgos; ni que durante tres año vino cobrando los rendimientos generados por la propiedad de los referidos títulos (...) entendemos que la actuación de mi mandante no fue la detonadora del error en el consentimiento prestado por la causante, entendiendo esta parte que dicho error es únicamente imputable a su falta de diligencia'.

2º La venta efectuada por la inversora de las acciones de Catalunya Banc al Fondo de Garantía de Depósitos extingue la acción de anulabilidad (i) por la confirmación del contrato cuya nulidad se interesa y (ii) por pérdida de la cosa por culpa de la inversora ex artículo 1314 CC .

3º La entidad bancaria no ofreció asesoramiento alguno ni estamos ante un contrato de gestión de carteras sino tan sólo ante la comercialización de productos financieros.

4º Improcedente condena a la devolución del interés legal desde la suscripción del contrato por cuanto ello 'implica conceder a la parte actora una rentabilidad muy superior a la que habría obtenido contratando un producto verdaderamente conservador y, además, asegurar esa elevada rentabilidad durante nada menos que nueves años, en tanto la declaración de nulidad se realiza en el año 2016'.

2. La parte actora se opone a la apelación, e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.



TERCERO .- Deuda subordinada 1. Planteado el debate en esta segunda instancia en los indicados términos, comenzaremos por advertir que el mismo se centra en analizar los posibles defectos de información acerca de los instrumentos financieros comercializados por la demandada a la madre de los actores.

2. La denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras; y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

3. En definitiva, estamos ante instrumentos financieros complejos tal como aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.



CUARTO .- Perfil de la inversora 1. Comenzaremos por recordar la conclusión apuntada en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2013 : ' Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

Conviene igualmente citar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2014 cuando apunta lo siguiente: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

2. De esta forma es claro que CAIXA CATALUNYA venía obligada a tomar en consideración el perfil inversor de la madre de los demandantes para prestarle el asesoramiento adecuado.

3. Conviene diferenciar en este punto entre asesoramiento recurrente y puntual, siendo el primero aquel en que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, mientras que en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

4. En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores (en adelante CNMV) en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes: entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales' , debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

5. Pues bien, en el caso de autos no cuesta afirmar la existencia de recomendaciones personalizadas para la adquisición de instrumentos financieros cuando estamos ante la comercialización masiva de obligaciones subordinadas por parte de la entidad demandada entre sus clientes y asimismo que la madre de los demandantes presenta un perfil conservador en la medida en que no obra en autos prueba alguna en contrario -ni siquiera se cuestiona este extremo por la recurrente-.

Obsérvese que en el Test de Conveniencia practicado a la Sra. Genoveva consta que nunca ha trabajado en el sector financiero y que tiene conocimiento y experiencia inversora suficiente para contrata productos de horro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad, descartando por tanto aquellos que presenten riesgo de pérdida de capital (doc.nº9 de la demanda).

Conviene destacar asimismo que la entidad demandada no efectuó a la inversora el Test de Idoneidad cuando el mismo resultaba procedente -a partir del año 2008- al estar prestando un servicio de asesoramiento, de modo que no podía efectuar la recomendación de contratar deuda subordinada ( art. 79 bis 6 Ley del Mercado de valores - art. 19.4 Directiva 2004/39/CE - y 72 del RD 217/2008, de 15 de febrero ).

6. En consecuencia, ya podemos concluir que los instrumentos financieros comercializados por Caixa Catalunya a la madre de los demandantes no se adecuaba a su perfil inversor dada la complejidad de los mismos, pese a lo cual la ahora demandada recomendó su adquisición.



QUINTO .- Nulidad de la contratación 1. La resolución de instancia concluye que debe apreciarse dolo causante, invalidante de la declaración de voluntad.

La recurrente sostiene que se informó adecuadamente a la inversora sobre los productos comercializados.

Ciertamente podría cuestionarse que en el caso de autos concurriera la utilización de fraude por parte de la entidad demandada para obtener el consentimiento de la inversora, y, por tanto, que pudiera advertirse una actitud dolosa; pero lo que resulta indudable es que la inversora adquirió el producto por error, lo que en definitiva nos lleva al mismo resultado, esto es, a la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento.

2. El error -también denunciado por la parte actora en su demanda- atiende a las omisiones de información por parte de CAIXA CATALUNYA, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art.1298 CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error.

2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.

3. Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error'.

3. Centrándonos ya en la pretendida nulidad contractual por la creencia de la madre de los demandantes de estar adquiriendo productos garantizados y de disponibilidad del capital, es de observar que no obra en autos prueba alguna que permita inferir, siquiera de forma indiciaria, que se le indicara en el momento de su adquisición que se trataba de productos con riesgo en que podía perder el capital; antes al contrario, en la Orden de Compra de la adquisición de los títulos se hace constar que los productos presentan un perfil PRUDENTE 'indicados para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años.

Rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la de la renta fija'; y asimismo se añadía que 'la inversión resulta adecuada de acuerdo con el test de conveniencia' (docsnº15 y 16 de la demanda).

4. Llegados a este punto, conviene precisar que incumbía a CATALUNYA BANC acreditar en debida forma que prestó a la inversora el correcto asesoramiento e información acerca de los productos financieros que le aconsejaba adquirir, y parece claro que no sólo no ha acreditado tal extremo sino que más bien de lo actuado resulta que indujo a error a la misma ofreciéndole un producto de inversión inadecuado.

La CNMV en su Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad, de 17 de junio de 2010, sostiene que las Entidades de Servicios de Inversión (ESI) no deben aceptar órdenes de ejecución con relación a productos complejos que considere no convenientes para el cliente, pese a la insistencia de éste tras advertirle de la no conveniencia, cuando la iniciativa haya partido de la entidad y contara con información previa sobre la evaluación de conveniencia.

Por tanto, ya no sólo es que la ahora demandada ofreciera a la madre de los demandantes una información deficiente sobre los productos en cuestión, sino que además incumplió la normativa sectorial que le impide comercializar un producto complejo en estas circunstancias.

Obsérvese en este punto como la CNMV considera que a las personas que carecen de experiencia inversora y no están familiarizadas con ningún tipo de instrumento financiero tan sólo deben ofrecérseles productos con escaso grado de complejidad y riesgo.

5. La entidad ahora demandada debería haber advertido a la cliente, entre otras cosas, que los productos de inversión adquiridos podían impedirle disponer del capital, así como los riesgos que asumía con tal inversión; y en la medida en que tal información no consta se trasladara y dado que la actora sostiene que su intención era mantener un depósito a plazo fijo, sin que obre prueba bastante en autos que desvirtúe tal manifestación -más bien al contrario-, obligado es mantener la nulidad de los contratos de inversión ante el error sufrido por la contratante determinante del vicio en su consentimiento.

6. Con relación al pretendido conocimiento por parte de la inversora del significado y trascendencia de las órdenes de compra que se refleja en el documento de adquisición, cabe citar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 cuando apunta lo siguiente: 'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.

Sara en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

7. El error sufrido por la madre de los demandantes debe considerarse esencial y excusable ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales de los productos, en especial del riesgo asumido, que se originó por razón de la confianza de la cliente en el asesor bancario y la información insuficiente del mismo que le impedía conocer que no estaba ante un depósito a plazo fijo.

En este sentido cabe acudir nuevamente a la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Pleno, de 24 de enero de 2014 , relativa a un swap de inflación, cuando argumenta lo siguiente: 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Por otro lado, la falta del preceptivo Test de Idoneidad constituye igualmente una presunción de excusabilidad en el error según ha declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha de 7 de julio de 2014 : 'Lo relevante, por tanto, no es si la información debía incluir o no unos gráficos de posibles evoluciones de EURIBOR, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del instrumento procedente en este caso, que era el test de idoneidad, cuya ausencia permite presumir el error excusable'.



SEXTO .- Confirmación de los contratos 1. Sostiene la recurrente que el denunciado vicio del consentimiento, de existir, ha quedado subsanado por la adquisición de las acciones de CATALUNYA BANC -recompra obligatoria- y su posterior venta de las mismas al FGD.

2. Tal argumento defensivo tampoco puede ser admitido por cuanto el canje en cuestión y su posterior venta se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que la madre de los demandantes tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de la deuda subordinada, y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidió aceptar el canje y posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se le ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

3. Y aún es más, la declaración de nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas podría comportar también la del contrato de adquisición de acciones fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de los demandantes sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

4. En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales.

5. Para descartar el error tampoco cabe invocar la doctrina de los actos propios en contra de la inversora por el hecho de haber recibido de forma periódica y constante extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuenta de valores, justificantes del abono de rendimientos de las obligaciones subordinadas e información fiscal relativa a las mismas.

En efecto, tal doctrina se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, y como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002 la regla nemine licet adversus sua facta venire (a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad; y en el caso de autos no cabe admitir que la madre de los demandantes aceptara en momento alguno la inversión en sus concretos términos por cuanto denunció la misma cuando toma conocimiento de los problemas que planteaba.

6. Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas la cuestiones suscitadas en el recurso respecto al canje de obligaciones y posterior venta de acciones, conviene recordar que en la demanda se reduce el importe reclamado en la suma percibida por la demandante por la venta forzosa de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD (148.953,18 euros) de modo que no puede sostener la recurrente que no haya procedido a restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

7. Conviene advertir a este respecto que la Sala 1ª del Tribunal Supremo no considera que el canje de los títulos por acciones, y su posterior venta al FGD, impida en modo alguno estimar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, y así en su reciente sentencia de fecha 13 de julio de 2017 , en un supuesto de nulidad por error vicio en la adquisición de obligaciones subordinadas, concluye lo siguiente: 'Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC .

Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad (...).

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia (...).

Asimismo, no se comparte la afirmación de la Audiencia Provincial de que, conforme al art. 1314 CC se ha extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera les es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio'.

SÉPTIMO .- Intereses 1. Impugna la recurrente la condena al pago de los intereses legales desde la suscripción del contrato.

Por tanto, lo que cuestiona ahora la demandada es que la actora pueda percibir el interés legal desde la fecha de las inversiones en concepto de fruto del capital cuando lo que pretendía era obtener la rentabilidad de un plazo fijo, bastante inferior al interés legal.

2. Pues bien, tal argumento no puede admitirse por resultar contrario a la previsión de artículo 1303 CC , en relación con el artículo 1108 del mismo texto legal , sin que podamos ahora especular sobre la rentabilidad que pudiera haber obtenido el demandante de haber podido disponer del capital invertido durante todos estos años.

Obsérvese que La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este concreto extremo en su sentencia de 24 de octubre de 2016 donde concluía lo siguiente: 'Por ello, los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés devengado desde que fueron entregados; y los demandantes deberán entregar a Bankinter los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada ingreso'.

OCTAVO .- Conclusión 1. En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.

2. La desestimación del recurso determina que las costas de esta alzada deban imponerse a la recurrente ( arts.394.1 y 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad CATALUNYA BANC, SA contra la sentencia de 12 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Barcelona , que confirmamos, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.