Sentencia CIVIL Nº 163/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 705/2017 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2015/0006968
Recurso de Apelación 705/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas
Autos de Procedimiento Ordinario 1854/2015
APELANTE - DEMANDANTE: ELECTRICIDAD GODOY SA
PROCURADOR D. JAVIER GARCIA GUILLEN
APELADO - DEMANDADO: ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SA
PROCURADORA Dña. ASCENSION DE GRACIA LOPEZ ORCERA
SENTENCIA Nº 163/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO SR. PRESIDENTE :
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a treinta de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1854/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas a instancia de ELECTRICIDAD
GODOY SA apelante - demandante, representado por el Procurador D. JAVIER GARCIA GUILLEN
contra ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SA apelado - demandado, representado por la Procuradora Dña.
ASCENSION DE GRACIA LOPEZ ORCERA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/05/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas se dictó Sentencia de fecha 24/05/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. JAVIER GARCIA GUILLÉN, en nombre y representación de ELECTRICIDAD GODOY, S.L. frente a ACCIONA INFRAESTRUCTURAS debo condenar a ésta a la cantidad de 38.672,77 €, intereses, sin hacer condena en costas.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte ELECTRICIDAD GODOY, S.L., que fue admitido, y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26/04/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de primera instancia estimó la demanda, donde se reclamaba el pago de las retenciones en garantía realizadas por ACCIONA INFRAESTRUCTURA, S.A., en la cantidad de 38.672,77€ que la demandada reconoció pendiente de entregar. Rechazó la condena por el resto, hasta el total reclamado de 87.396,75€, al considerar probado que la obra entregada por ELECTRICIDAD GODOY S.A.U. precisó la ejecución de reparaciones que fueron encargadas por la comitente a ALEXMA al no hacerlo la contratista.

Recurre la parte actora alegando el quebrantamiento de la prohibición de compensación de deudas contemplada en el artículo 58 Ley Concursal , pues el pago realizado por ACCIONA INFRAESTRUCTURA, S.A. a ALEXMA, en el que se fundamenta la compensación, es muy posterior a la declaración del concurso.

También alega error en la valoración de la prueba, entendiendo que no se ha demostrado la existencia de defectos de ejecución en el plazo de 180 días previsto en el contrato para el abono de las retenciones, ni que la obra tuviese defectos, ni que se pagara a ALEXMA la cantidad que se pretende compensar.



SEGUNDO. - Ciertamente resulta oportuna la invocación que se hace en el recurso de apelación a la Sentencia 405/2013 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , que en su apartado 4 del fundamento jurídico segundo del recurso por infracción procesal dice: ' 4. En principio, una vez declarado el concurso de la entidad contratista, la reclamación de un crédito anterior a la declaración del concurso deberá realizarse dentro del concurso, ordinariamente mediante el trámite de comunicación y reconocimiento de créditos, artículo 85 de la Ley Concursal . Por esta razón, el artículo 50 de la Ley Concursal en relación con el artículo 8 del mismo texto legal - 86 ter LOPJ - atribuye la competencia exclusiva al juez del concurso para el conocimiento de estas reclamaciones y, consiguientemente, carecerán de competencia el resto de los órganos judiciales para conocer de las demandas en las que se reclamen estos créditos. /// Ello sentado, en el supuesto de la litis se da la circunstancia específica de que la constructora recurrida, antes de ser declarada en concurso, entabló demanda frente a la promotora, en reclamación de un crédito derivado de la relación contractual que les unía. La contestación a la demanda, en la que también se planteó demanda reconvencional, fue posterior a la declaración de concurso. En la reconvención, la entidad reconveniente reclamaba el saldo que, a su juicio, resultaba a su favor tras la liquidación de aquélla relación contractual. //// Pues bien, en estos casos en que forma parte de la litis ya iniciada, a través de la oposición del demandado, la posible compensación derivada de la liquidación de la relación contractual, no existe inconveniente para que la entidad promotora pueda oponer dicha compensación, aún después de la declaración de concurso de la constructora. Y es que, de acuerdo a una interpretación razonable del artículo 58 de la Ley Concursal , la prohibición de competencia no alcanza a la que se produce como consecuencia misma de la liquidación de una misma relación contractual. Si en el supuesto que se enjuicia cabe la compensación, no existe inconveniente para que se haga valer a través de la reconvención planteada después de la declaración de concurso .'.

También debe traerse para su estudio la Sentencia del Alto Tribunal 428/2014 cuando , después de transcribir lo razonado en la 46/2013 en lo relativo a la posibilidad de oponer la compensación frente al demandante declarado en concurso, de la que, a efectos de este pleito, destacamos el siguiente argumento: ' Así se entiende que la Ley prohíba, después de la declaración de concurso, la compensación de créditos y deudas del concursado que no se hubieran podido compensar antes de la declaración de concurso, por no reunir los requisitos legales o no haber sido pactado; y, al mismo tiempo, admita la compensación de créditos y deudas cuya compensación se hubiera podido hacer valer por las partes antes de la declaración de concurso, cuando se hace uso de esta facultad después ', dice: ' Pero este régimen no se aplica a la compensación que se produce como consecuencia de la liquidación de una misma relación contractual, de la cual han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento judicial posterior a la declaración de concurso de una de las partes. En este sentido nos pronunciamos en la sentencia 188/2014, de 15 de abril , al afirmar que más que una compensación es un mecanismo de liquidación de un contrato ya resuelto. /// Es lógico que si la parte del crédito que el comitente adeuda al contratista por la ejecución de la obra ha sido retenida, de acuerdo con lo pactado, en garantía del cumplimiento puntual de la obligación asumida por el contratista de ejecución y entrega de la obra, y, por ende, de la satisfacción de la pena pactada en caso de retraso, aunque su importe se determine después de la declaración de concurso del contratista, el dueño de la obra puede aplicar aquellas cantidades retenidas al pago de la indemnización por retraso .'.

Cabe destacar que en el proceso donde se dictó esta Sentencia se alegó la extinción por compensación de créditos derivados de la penalizacón por retraso, así como por el coste de los remates y las reparaciones que el contratista dejó de realizar, pero sólo aplicó la reducción de las retenciones, hasta su extinción, por el primero de esos conceptos.

La cuestión, a la vista de los razonamientos anteriormente expuestos, está, en primer lugar, en determinar si estamos ante compensación o liquidación. En principio, como se ha dicho, la devolución de las retenciones con el descuento realizado por aplicación de la garantía es liquidación del contrato. Pero esa función sólo podrá cumplirla cuando las bases fácticas sobre las que debe obtenerse el descuento están objetivamente determinadas, bien por así establecerlas el contrato (p. ej.: una penalización por retraso), por acuerdo entre las partes después de terminada la obra (p. ej.: acuerdo liquidatorio), o por someterse convencionalmente a la evaluación de un tercero (la Dirección Facultativa de la obra, un Perito o Arbitrador), de manera que el Juez no deba declarar la existencia de un derecho de crédito a favor del demandado. En los contratos sometidos a la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, como es el que nos ocupa, el artículo 6 instrumenta el acta de fin de obra como el mecanismo adecuado para delimitar objetivamente la liquidación en lo referente al grado y calidad de terminación del trabajo entregado por el contratista o subcontratista. De esa manera, si la recepción se hace con reservas (apartado 2 .d) del precepto), las cuales han de constar de forma objetiva, se ha de fijar un plazo para la subsanación de los defectos. El apartado e) dispone que en el acta deben indicarse las garantías que, en su caso, se exijan al constructor para asegurar sus responsabilidades, lo cual supone que, en caso de no establecerse ninguna en el acta, pero sí en el contrato, como ocurre con las retenciones, serán éstas las aplicables. Lógica consecuencia del anterior razonamiento es, que si, como ocurre en este caso, en el acta final de obra no constan deficiencias descritas por los inspectores designados por la propiedad (fs. 129), no existen bases objetivas de liquidación sobre las que descontar las retenciones cuando se pretende aplicarlas como garantía de resarcimiento ante el cumplimiento defectuoso de la prestación. En este caso, a nuestro juicio, no estaríamos ante un supuesto de liquidación, sino de compensación, pues el perjuicio del comitente que fundamenta el derecho a ser resarcido nace después de consumada la obligación del subcontratista (no lo estaría si hubiera remates pendientes o reservas consignadas en el acta), derecho que tiene específico amparo en el artículo 1.101 CC , para lo cual necesita probar el cumplimiento defectuoso, el perjuicio sufrido, y que éste derive directamente de aquél.



TERCERO. -En segundo lugar, y como consecuencia de los razonamientos expuestos en fundamento jurídico anterior, para poder oponer la compensación de créditos frente al demandante declarado en concurso de acreedores, el Juez ante quien se proponga debe constatar que antes de la declaración del concurso concurrían las circunstancias del artículo 1.196 CC . Esto supone que si el crédito opuesto se fundamenta en el cumplimiento defectuoso de algunas de las prestaciones del contrato, y se evalúa dinerariamente en el coste derivado de obtener la completa satisfacción, el Juez únicamente puede pronunciarse sobre la realidad del crédito, su liquidez y exigibilidad cuando quien así lo pretende haya ejercitado la correspondiente acción para obtener el pronunciamiento declarativo en función de la acreditación de los hechos que lo fundamenten. Por eso, en este caso, donde no se ha planteado reconvención, no podía ser objeto del litigio valorar la oponibilidad del crédito que dice tener la demandada contra la actora. Se trata, además, de un caso donde ni siquiera sería posible resolver sobre ella por la vía contemplada en el artículo 408 LEC , pues además de no haberse tampoco planteado así en la contestación a la demanda, el precepto está indicado para los casos de compensación legal y convencional, pero no para la compensación judicial.



CUARTO. - Todo lo expuesto nos lleva a estimar el recurso y la demanda en su integridad, en cuanto no se niega la cuantía de las retenciones pendientes de devolución, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder a la demandada frente a la concursada.



QUINTO. - De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.100 del Código Civil la demandada incurrió en mora cuando no atendió el pago de las cantidades reclamadas, de manera que por aplicación de la norma contenida en el 1.101, tiene que responder por los daños y perjuicios desde la fecha de presentación de la demanda, que para el tipo de obligaciones en la que nos encontramos es el interés computado en la forma que expresa el artículo 1.108.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 LEC , y visto que la estimación del recurso lleva a estimar la demanda, se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JAVIER GARCIA GUILLEN en nombre y representación de ELECTRICIDAD GODOY, S.A.U. contra la sentencia de fecha 24/05/2017 dictada por el Juzgado de primera instancia nº 2 DE ALCOBENDAS, la REVOCAMOS , y dictamos otra por la que, estimando la demanda interpuesta por la referida parte contra ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A., CONDENAMOS a ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. a pagar a ELECTRICIDAD GODOY, S.A.U.

la cantidad de 87.396,75€ , así como los intereses legales por mora computados desde la fecha de presentación de la demanda.

Se imponen a ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. las costas de la primera instancia.

No se hace imposición de las costas de esta alzada, con devolución del depósito constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe