Sentencia CIVIL Nº 163/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 370/2016 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)
C/ Gral. Martínez Campos, 27, Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
Rollo de apelación nº 370/2016
- Materia : Condiciones generales de la contratación, falta de transparencia y abusividad, obligaciones
preferentes.
- Órgano judicial de origen : Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid
- Autos de origen : Juicio ordinario 675/2013
- Parte Apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a: Dª. María José Bueno Ramírez
Letrado/a: D. Jorge CapelL Navarro
- Parte Apelada : Dª Diana y otros 4
Procurador/a: Dª. María del Mar de Villa Molina
Letrado/a: Dª. Purificación García Alcañiz Álamo
SENTENCIA nº 163/2018
Ilmos Srs. Magistrados :
D. Alberto Arribas Hernández
D. Pedro María Gómez Sánchez
D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)
En Madrid, a 9 de marzo de 2018.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha
visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 370/2016, los autos 675/2013, provenientes del Juzgado
de lo Mercantil número 8 de Madrid.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de DOÑA Raimunda en su calidad de tutora legal de DOÑA Ascension , D Carlos Daniel , DOÑA Gema Y DOÑA Diana contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, debo declarar la nulidad, por abusividad de las condiciones de contratación que conforman los siguientes contratos de productos financiero suscritos por los litigantes: 1-orden de suscripción de participaciones preferentes comercializada por BANCO POPULAR: Fecha de emisión: 28 de marzo del 2009, suscripción de 540 títulos de participaciones preferentes de la SERIE 1-2009 BANCO PASTOR, por importe de 78.000 euros (doc. n° D4 de la demanda) suscritas por DÑA Raimunda en su calidad de tutora legal de DÑA Ascension .

2-Fecha de emisión: 2 de marzo del 2009, suscripción de participaciones preferentes de del BANCO POPULAR SERIE D ISIN ES0170412003, por importe de 19.000 euros (doc. n° D6 de la demanda) suscritas por DÑA Ascension , D Carlos Daniel , UÑA Gema Y DÑA Diana .

3-Fecha de emisión: 5 de marzo del 2009, suscripción de participaciones preferentes de del BANCO POPULAR SERIE D ISIN ES0170412003, por importe de 12.000 euros (doc. n° D7 de la demanda), suscritas por D Carlos Daniel .

Y todo ello con reciproca restitución de prestaciones efectuadas entre las partes con aplicación del interés legal desde la fecha de la contratación, y condena al pago de las costas procesales a las entidades demandadas.' (2).- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 8 de marzo de 2018.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés

Fundamentos

Contenido de la resolución apelada .

(1).- En fecha de 16 de diciembre de 2015, por el Juzgado Mercantil Nº 8 de Madrid se dictó Sentencia , en el procedimiento seguido como Juicio Ordinario nº 675/2013, seguido a instancia de Carlos Daniel Y OTROS, como parte actora, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, parte demandada, en la que se estimó la demanda de nulidad por abusividad de condiciones generales de la contratación, se declaró la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes, suscritas por Carlos Daniel Y OTROS, y se condenó a la recíproca restitución de prestaciones efectuadas, con aplicación del interés legal, y se impuso el pago de las costas a la parte demandada.

(2).- Para ello, la Sentencia ahora apelada se basa esencialmente en los siguientes fundamentos: (i).- Por parte de Carlos Daniel Y OTROS, en su conjunto, se ha invertido en participaciones preferentes la suma de 109.000€.

(ii).- La naturaleza de la participaciones preferentes es de un producto financiero complejo, y sometido a riesgos concretos para el inversor.

(iii).- Por ello existe una especial deber de la entidad bancaria de informar sobre dicha naturaleza y riesgos del producto al inversor.

(iv).- Dentro del régimen de control por abusividad, las cláusulas de inversión a perpetuidad, así como amortización anticipada a decisión unilateral de la entidad, y de remuneración condicionada a la obtención de beneficios, no han sido negociadas individualmente, y repercuten exclusivamente en el consumidor la carga de comprender los riesgos inherentes a la inversión contratada, sin tener en cuenta aquellos deberes de información de la entidad bancaria, por lo que son nulas.

Objeto del recurso de apelación .

(3).- Apelación . Por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 8 de Madrid, en el que insta la total revocación de la misma y la desestimación de los pedimentos de la demanda.

Para ello, el recurso de apelación de se sustenta en los motivos de impugnación siguientes (i).- Incongruencia omisiva de la resolución, al no haberse pronunciado sobre todos los puntos objeto de debate.

(ii).- Error en la aplicación del Derecho, por infracción del art. 4 LCGC.

(iii).- Error en la valoración de la prueba, al no examinar correctamente la documentación apartada, sobre información y transparencia.

(4).- Oposición al recurso . Por Carlos Daniel Y OTROS se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, e instó la ratificación de la sentencia apelada, con imposición de costas de la alzada a la misma.

Motivo primero de recurso: incongruencia omisiva de la sentencia.

(5).- Formulación del motivo . Señala el recurso formulado por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA que la resolución apelada adolece de falta de incongruencia, al haber omitido la valoración y pronunciamiento de dos cuestiones suscitadas en la contestación a la demanda de aquella parte, como son la falta de legitimación pasiva, debido a que dos clases, de entre las varias del litigio, de participaciones preferentes, no fueron emitidas por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, por lo que la demanda debería haberse dirigido contra las entidades emisoras, y la falta de legitimación activa de varios demandantes, al haber existido con ellos un acuerdo de canje de las participaciones preferentes, por bonos convertibles, por lo que no existiría ya perjuicio para tales actores.

(6).- Tratamiento procesal de la incongruencia omisiva . Ha de señalarse que el deber de congruencia procesal, art. 218.1 LEC , se traduce en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los Suplicos de los escritos rectores del proceso. La doctrina procesalista distingue tres posibles tipos de incongruencia procesal de la resolución definitiva del litigio. La primera es la de nominada incongruencia ultra petitum , o por exceso, donde la resolución estimatoria de las pretensiones excede en su contenido el alcance de las peticiones de las partes. La segunda es denominada incongruencia extra petitum , supuesto en el que la resolución concede o se pronuncia sobre extremos distintos de aquellos que han sido incluidos por las partes en el objeto del proceso. Y la tercera, es la llamada incongruencia infra o citra petitum , u omisiva, casos donde la resolución definitiva deja de pronunciarse sobre extremos que constituyeron el objeto del proceso, a tenor del debate de las partes, dejándolos imprejuzgados.

La apreciación de tal defecto en vía de apelación conlleva que el tribunal ad quem realice un examen de su concurrencia y corrija, si es el caso, la resolución de la primera instancia, para acomodarla a la verdadera extensión del objeto procesal. Ello ya conllevará, en tal aspecto, la estimación parcial del recurso de apelación, a efectos de costas procesales de la segunda instancia, aun cuando al tratarse de una incongruencia omisiva, pudiera no concederse la razón al recurrente al resolver de fondo sobre la cuestión omitida en la primera instancia.

(7).- Valoración del tribunal: falta de petición de complemento de sentencia . Sentado lo anterior, inicialmente sí consta que BANCO POPULAR ESPAÑOL SA dedujo oportunamente las dos excepciones de fondo señaladas en su recurso, como se aprecia en los f. 940 y 941 de los autos, en su escrito de contestación, y que la Sentencia apelada ha omitido examinar y pronunciarse sobre tales cuestiones.

Partiendo de la formulación como excepciones de estas dos cuestiones, tal cual lo plantea la propia parte, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, y conforme a tal tratamiento así expuesto, por éste no se pidió en la primera instancia complemento de la Sentencia ahora apelada respecto a las concretas cuestiones que afectarían a la omisión de pronunciamiento. Como ya ha señalado esta Sala, entre otras, en la SAP de Madrid, sec. 28ª (Mercantil) nº 301/2015, de 30 de octubre , FJ 3º , respecto de esta cuestión de la incongruencia omisiva, la STS de 28 de junio de 2010 indica que: ' El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ).' Es decir, al denunciar la parte apelante en esta segunda instancia una completa omisión de pronunciamiento que afectaba a una parte de cuestiones integradas en el objeto del proceso, sin haber intentado antes, en la primera instancia, la preceptiva corrección de tal omisión por medio del instituto de complemento de resoluciones, art. 215.2 LEC , y pretender ahora su planteamiento directo ante el tribunal de apelación, realmente lo que la parte persigue es un enjuiciamiento ex novo de la cuestión, per saltum de aquella instancia, respecto de lo que debió tratarse y resolverse en primera instancia, además de no haber agotado la parte todas las oportunidades procesales a su alcance para obtener remedio a la omisión de pronunciamiento.

Ello no solo vacía de contenido el sentido integrador pleno del objeto procesal en la primera instancia, con todos los caracteres de tal momento procesal para alegar y probar, sino que priva a la segunda instancia de su esencial finalidad revisora respecto de lo resuelto en la instancia primera. Por ello, debe rechazarse este motivo procesal del recurso de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.

Motivo segundo: Imposibilidad de enjuiciamiento como condiciones generales las estipulaciones atacadas en este proceso .

(8).- Presentación del motivo . Señala el recurso de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA que las estipulaciones a las que se refiere la demanda de Carlos Daniel Y OTROS no puede ser valoradas al amparo de las acciones sobre contenido de condiciones generales de la contratación, previstas en la LCGC, ya que tales pactos son precisamente los prevenidos en la Ley 13/1985 , para esta clase de productos de inversión, las denominadas participaciones preferentes, cuyo marco normativo establece esencialmente cuál es la naturaleza jurídica esencial de esta clase de producto financiero, como es la perpetuidad del mismo, la posibilidad de amortización anticipada a favor del emisor y el condicionamiento de remuneración a la existencia de beneficios distribuibles por el emisor. Señala el recurso que no puede ser desnaturalizado dicho producto a través de la selección de pactos que tienen a otorgarle precisamente aquella naturaleza impuesta en la ley.

(9).- Cláusulas objeto de impugnación . Antes de continuar con el análisis de la cuestión planteada, es necesario dejar identificadas las estipulaciones objeto de ataque y los argumentos empleados en la demanda de Carlos Daniel Y OTROS para tal petición de nulidad.

La demanda de Carlos Daniel Y OTROS presenta amalgamados, a lo largo de 266 folios, una serie de argumentos fácticos y legales de muy diferente entidad y sentido, generalmente entremezclados. Así, en tal demanda se da cuenta de la comercialización agresiva de esta clase de productos financieros, que se dice fueron colocados en el mercado como si fueran depósitos a plazo, de cara al inversionista [vd. f. 20, ult pf., de los autos]; la falta de perfil inversor de los contratantes presentes en este litigio, según los test de conveniencia realizados [f. 37 y ss.]; de la denominación confusa del contrato firmado, como ' contrato de depósito y de administración y gestión de valores ', que induce a creer erróneamente a los contratantes que se está ante productos de mera conservación de activos y de obtención de rentabilidades, y se oculta información esencial de tales contratos, como la fecha de vencimiento o la falta de aclaración del carácter perpetuo del producto, lo que genera equívocos por falta de información del contrato [f. 50, pf. 1º], todo ello por incumplimiento de la normativa Mifid sobre información contractual. Ello, antes de llegar a la presentación de las estipulaciones objeto de ataque.

Por otro lado, es necesario recordar que la demanda de Carlos Daniel Y OTROS contenía solicitudes de nulidad de todas las ordenes de valores, o subsidiariamente su anulabilidad de las mismas, no de las específicas condiciones generales de la contratación, y ello basado incluso en acciones de publicidad ilícita, error de consentimiento contractual o incumplimiento contractual, esta última con la aparejada acción de indemnización de daños y perjuicios.

Por otra parte, durante la tramitación del presente proceso, por parte de Carlos Daniel Y OTROS se fue delimitando y reduciendo progresivamente el objeto de su demanda, en la cual incluso, bajo la dirección de Adicae, se llegaban a acumular acciones colectivas que se denominaban de ' no incorporación ', hasta concretarlo finalmente en el control individual de condiciones generales de la contratación.

(10).- La demanda de Carlos Daniel Y OTROS identifica las estipulaciones que pretende atacar por su presencia en los ' Folletos ' de comercialización [f. 52 a 56.]. Son las siguientes: 1º.- Cláusula de vencimiento a perpetuidad. Se indica en los Folletos que ' ASPECTOS RELEVANTES A TENER EN CUENTA POR EL EMISOR. La inversión en participaciones preferentes está sujeta a RIESGOS específicos que se resumen a continuación. Las participaciones preferentes son un producto complejo y perpetuo (...) Riesgo de perpetuidad: estos valores son perpetuos (es decir, el Emisor no tendrá obligación de reembolsar su principal) '.

2º.- Cláusula por la que se faculta la amortización anticipada del producto exclusivamente a la entidad emisora. Señala la demanda de Carlos Daniel Y OTROS que tal cláusula ' se contempla en distintas partes de los Folletos ', y así: ' Estos valores son perpetuos (es decir, el Emisor no tendrá obligación de reembolsar su principal. No obstante, transcurridos cinco (5) años desde la fecha de desembolso, el Emisor podrá, en cualquier momento amortizar las participaciones preferentes con autorización previa del Banco de España (...); Riesgo de amortización anticipada por el emisor: La presente Emisión tiene carácter perpetuo, no obstante lo anterior, el Emisor podrá amortizar total o parcialmente la Emisión a partir del quinto año desde la Fecha de Desembolso (es decir transcurridos 5 años) coincidiendo con cada pago de retribución trimestral, y con autorización previa de Banco de España y del Garante '.

3º.- Cláusula que condiciona la retribución del producto a la obtención de beneficios por parte de la entidad emisora, con riesgo de no percepción de remuneraciones. Igualmente, la demanda de Carlos Daniel Y OTROS señala que los Folletos recogen que ' Riesgo de no percepción de remuneraciones. El pago de la remuneración estará condicionado a la obtención de Beneficio Distribuible..., y a la existencia de recursos propios suficientes de conformidad con la normativa bancaria que resulte de aplicación en cada momento. Si en alguna fecha de pago, no se abonarán las remuneraciones, los inversores perderán el derecho a recibir la remuneración no percibida. (...) La distribución de la retribución de las Participaciones Preferentes estará condicionada a la obtención de un Beneficio Distribuible y a las limitaciones impuestas por la normativa bancaria sobre recursos propios '.

(11).- ( Argumentos para la abusividad ). Respecto a las causas de nulidad de tales estipulaciones, según la demanda de Carlos Daniel Y OTROS, aun cuando tal escrito solo peticiona la nulidad total del contrato, y no de los concretos pactos, por su contradicción con la LCGC, se basan, respecto a la cláusula de perpetuidad, en la infracción del art. 87.6 TRLGDCyU, al imponer plazos de duración excesiva al consumidor [f. 56 a 59].

En cuanto a la segunda estipulación, facultad de amortización anticipada solo para la entidad emisora, y no para el consumidor, se alega por Carlos Daniel Y OTROS que es contraria al art. 87.3 TRLGDCyU, por falta de reciprocidad, ya que se faculta al empresario a resolver discrecionalmente el contrato, sin otorgar la misma facultad al consumidor.

Respecto de la cláusula sobre condicionamiento de remuneración del producto a la obtención de beneficios por el emisor, la tacha de validez formulada por Carlos Daniel Y OTROS consiste en la infracción del art. 86.5 TRLGDCyU, al limitar o excluir la facultad del consumidor y usuario de resolver el contrato por incumplimiento del empresario.

Frente tales reproches deducidos por la parte actora, la Sentencia apelada, en su FJ 4º, ult. pf., estima que la abusividad de las tres estipulaciones señaladas provendría de repercutir exclusivamente en el cliente la carga de comprender los riesgos inherentes a las inversiones que contrata, sin tener en cuenta los deberes de información y transparencia que asume la entidad bancaria. Señala, además, que de ese modo el cliente se encuentra en una clara situación de desequilibrio, pues asume una responsabilidad exclusiva por la contratación del producto de inversión, con los riesgos asociados, y correlativamente la entidad demandada queda exonerada de cualquier reproche que pudiera realizarse por las circunstancias concurrentes en el cliente, su bagaje intelectual, a fin de que pudiera representarse la transcendencia económica y los riesgos inherentes a la inversión.

(12).- Valoración del tribunal (I): previsión normativa del pacto, contractualidad y naturaleza del contrato . Debe recordarse que, tal cual la demanda de Carlos Daniel Y OTROS presenta las circunstancias fácticas del litigio, puede distinguirse entre las órdenes de suscripción dadas al BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, y las participaciones preferentes adquiridas finalmente. Las primeras consisten en una autorización dada a la entidad de crédito para la compra de tales participaciones, con cargo a numerario de cuenta corriente, donde actúa como gestora y transmitente, en su caso, si son de nueva emisión las participaciones. Es ahí donde la demanda de Carlos Daniel Y OTROS reseña en varias ocasiones que se creía que tales ordenes estaban dirigidas a la constitución de un depósito a plazo y remunerado.

A través de tales órdenes de compra o suscripción, como negocio jurídico derivativo, es donde el inversor deviene titular patrimonial de la participación preferente, objeto de tal adquisición.

Debe reiterarse que, pese a esa distinguibilidad de institutos y vinculaciones, la demanda de Carlos Daniel Y OTROS siempre solicitó a este respecto la nulidad de las órdenes de suscripción, ya que, afirma, se cayó en el error de adquirirlas, a través de tales órdenes, pensando que se adquiría otra clase de producto de naturaleza distinta a la participación preferente. Y así, por ejemplo, vinculó la pretensión de indemnización al incumplimiento de deberes contractuales, no a las normas de condiciones generales de la contratación, donde no existe tal acción indemnizatoria.

(13).- Con todo, el objeto de esta apelación se concreta, como no puede ser de otro modo, al examen de validez de condiciones generales de la contratación, de acuerdo con su normativa reguladora especial.

Para tal análisis, como primer acercamiento a la naturaleza jurídica de las denominadas participaciones preferentes, debe señalarse que la comercialización de tales está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , para la regulación de los sistemas de negociación de los instrumentos financieros, ya originaria, ya derivativa. Entre tales instrumentos, aparecen incluidas tales participaciones preferentes, calificadas como valores negociables, emitidas tanto por personas públicas o como privadas, art. 2.h) LMV.

Tales participaciones preferentes se introdujeron en el sistema financiero español y fueron reguladas por la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros . El art. 7.1 de la citada Ley 13/1985 señala que ' los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden (...) las participaciones preferentes '. Por ello, cumplen una función financiera para la entidad emisora, al computarse como recursos propios. Ello implica que el valor nominal de la participación preferente no sea una deuda del emisor, por lo que el titular de la inversión no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago.

Ello determina significativamente la naturaleza jurídica que la legalidad ha querido otorgar a dicho instrumento financiero.

Así, la legalidad crea, admite y regula un determinado instrumento financiero, bajo una finalidad concreta, integrarse en los recursos propios de la entidad emisora, y para lograr dicha finalidad legal, le otorga una naturaleza jurídica determinada, definida por sus características esenciales. Estas aparecen fijadas en la DA 2ª de la señalada Ley 13/1985 , donde se regulan los requisitos exigidos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios de la entidad emisora. Debe recordarse que la redacción de la citada DA 2º fue otorgada, a su vez, por el art. 1.10º de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 , y de la que resulta la modificación en tal sentido de la la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

Precisamente, esa Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 califica la participación preferente no como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, como así se reconoce en EM del RDL 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito. Ello evidencia que las participaciones preferentes son concebidas legalmente como valores negociables destinados a situarse, por su naturaleza, en un punto intermedio entre las acciones y las obligaciones de las sociedades. Se trata de un instrumento de captación de capital que consiste en la emisión de la deuda, cuyo rendimiento se concreta en el hipotético pago de unos intereses, condicionado a que la entidad tenga beneficios.

Consecuentemente con esa finalidad legal y naturaleza jurídica, la DA 2ª de la Ley 13/1985 , al establecer los requisitos de tal producto, ' Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta Ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos ', señala como características que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Y como rasgo fundamental de aquellas, añade que las participaciones preferentes tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable, DA 2ª.1.f), ' tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España '. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es en efecto un valor perpetuo, DA 2ª.f), y sin vencimiento, indicándose expresamente en la citada DA 2ª.d), que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

Respecto a la remuneración para el inversor en la participación preferente se establece que el pago de la misma estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, DA 2ª.1.c).ii), ' En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante '.

(14).- En cuanto al alcance de la previsión del art. 4, pf. 2º, LCGC, ' tampoco será de aplicación esta Ley a las condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes ', sobre la exigencia de contractualidad de las cláusulas, se señala en la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 87/2018, de 2 de febrero , FJ 4º , que: « La circunstancia de que exista normativa especial que imponga límites, condiciones o restricciones al contenido de determinados contratos o que regule las formalidades y requisitos que esos contratos deben cumplir no significa que esa normativa se extienda a la regulación del concreto modo en que, dentro de esos límites y requisitos legales, las partes puedan comprometerse obligacionalmente. O dicho de otro modo: que una norma regule un tipo de contrato solo significa que sus cláusulas deben 'respetar' esa norma, pero no que la deban 'reproducir', especialmente cuando, como en el caso, la norma de que se trata no es reproducible porque no contiene una reglamentación del contenido específico al que las cláusulas deban obedecer .» Por tanto, respecto de las participaciones preferentes se da precisamente el caso de una completa previsión y regulación legal, la cual establece como elementos estructurales del contrato aquellos efectos jurídicos que se ponen precisamente de manifiesto por Carlos Daniel Y OTROS como supuestas estipulaciones abusivas.

Ello conduce a que respecto de los tres rasgos naturales, consustanciales a su naturaleza jurídica de esta clase de producto financiero, calificadas por Carlos Daniel Y OTROS como condiciones generales, no puedan aplicarse propiamente los controles determinados en la LCGC, como impone su art. 4, y particularmente el control de contenido, por abusividad, como postulaba la demanda de Carlos Daniel Y OTROS, ni tampoco el denominado segundo examen de transparencia dentro del ámbito de tal juicio por abusividad.

(15).- Por otra parte, no es solo que la ley fije ese contenido específico para las participaciones preferentes, de modo que tratar de aplicar el control de abusividad sobre los pactos que pudieran reflejar tal contenido sería como imputar abusividad a la previsión legal misma, sino que la norma legal concibe tal institución con los elementos estructurales señalados, determinantes de su naturaleza jurídica propia frente a otros negocios, valores o instrumentos distintos.

Es decir, no se está ya ante lo que se ha denominado en el ámbito jurídico del control de condiciones generales de la contratación, de elementos que definan el objeto principal del contrato, referidos a los que determinan características, calidades y cantidades de los deberes prestacionales de cada parte, esto es, v.

gr., el quantum del precio, el coste del servicio, la calidad o cantidad del producto..., sobre los cuales podría llegar a proyectarse el juicio de abusividad a través del reproche de falta de transparencia en cláusulas que influyan en aquellas cuantificaciones de precio o coste, o fijación de cantidad o calidad de producto o servicio.

Esto se pone de manifiesto en el escrito de oposición al recurso, deducido por Carlos Daniel Y OTROS.

Se está aquí ante algo distinto. Se trata de elementos que de un modo natural determinan estructuralmente lo que es realmente el contrato, y configuran así su naturaleza jurídica, la cual que permite hacerlo reconocible dentro del conjunto de las demás negocios o contratos existentes en el Ordenamiento.

Es, por así decirlo, algo similar a la onerosidad fijada en el Código civil para el contrato de compraventa, o la gratuidad para la donación. Es decir, el Ordenamiento jurídico introduce en el tráfico económico la participación preferente para que sirva como fuente de financiación propia las entidades de crédito, a través de una remuneración participativa en beneficios a favor del inversor. Éste obtiene así un mayor lucro por su inversión, y la entidad financiera puede computar la suma invertida como fondos propios, para lo que necesariamente el producto tiene que ser perpetuo, amortizable por la entidad emisora, y remunerados en función a beneficios.

Si se extirpan tales rasgos, se desnaturaliza por completo el producto en la forma en la que la ley lo ha querido introducir en el tráfico, como ocurriría con una compraventa sin onerosidad. Esa estructura propia de cada clase de contrato, lo que le da la naturaleza de lo que es, no es susceptible de ser descompuesta a través de una imputación parcial de la misma a determinados pactos del contrato, para someterlos a su vez al juicio de abusividad del art. 8 LCGC. Es decir, podría examinarse la abusividad de una cláusula que afectase a lo que se denomina en el terreno de las condiciones generales de la contratación, un elemento principal de estos contratos, v. gr., forma de pago del precio, el plazo que se reserva la entidad financiara para pagar los réditos al inversionista el año que haya obtenido beneficios aquella entidad...; pero lo que no puede es perseguirse en sí mismo el rasgo de que dicha remuneración esté vinculada a beneficios obtenidos, porque ello no es siquiera ya un elemento del objeto principal del contrato, sino que pertenece a la naturaleza del contrato mismo. Así, puede, v. gr., examinarse a través del juicio de abusividad derivada de falta de transparencia, un pacto que determine el precio o coste del contrato, como la cláusula suelo en el préstamo, pero no en sí mismo el carácter remunerado del préstamo mercantil.

(16).- Por parte de Carlos Daniel Y OTROS se utiliza un argumento circular que conduce a un absurdo lógico. Señala su recurso que la DA 2ª de la Ley 13/1985 solo se limita a establecer los requisitos que eventualmente tienen que tener las participaciones preferentes cuando se desee que las mismas se integren en los fondos propios de las entidades emisoras, de modo que sería posible emitir participaciones preferentes sin esos requisitos, aun cuando no se computen como recursos propios de la entidad.

Toda vez que, según la propia Carlos Daniel Y OTROS, los rasgos esenciales de tales participaciones preferentes (perpetuidad, amortización a iniciativa solo del emisor, y remuneración condicionada a beneficios) son sistemáticamente abusivos, por su propio contenido, contrario a los arts. 86 y 87 TRLGDCyU, solo se podrían emitir tales participaciones preferentes sin tales rasgos. Y ello conduciría a concluir que nunca dichas participaciones preferentes se computarían como recursos propios del emisor, al no ajustarse a los requisitos de la DA 2ª Ley 13/1985 . Ello haría justamente inútil y vacía la propia previsión legal del art. 7.1 Ley 13/1985 .

Además, en todo caso, aun si fuera así, esos rasgos continuarían sin el rasgo de contractualidad, como ya se señaló antes.

(17).- Lo anterior revela que el juicio de abusividad que se pretende proyectar determinaría para la parte consumidora, no la extracción de las cláusulas supuestamente abusivas del contrato, sino la transmutación directa del producto contratado por otro distinto, de diversa naturaleza. Esto es, la elección a la carta de algo inexistente, una participación preferente en beneficios, pero sin los rasgos legales de perpetuidad, amortización unilateral y remuneración condicionada a la obtención de beneficios.

Extremo distinto, reiterado hasta la saciedad en la demanda de Carlos Daniel Y OTROS, es cómo y en qué forma se comercializó el producto, el contrato mismo, para evidenciar los rasgos esenciales de tal contrato en los potenciales contratantes. Pero ello ya no se refiere a estipulaciones concretas, lo único examinable dentro del juico de abusividad en sede de LCGC, sino al riesgo del contrato mismo. No puede convertir en pactos intrínsecamente abusivos (art. 8 LCGC) los recogidos en el contrato, el hecho de que el empresario comercializará tales contratos con un defecto de información sobre el alcance mismo del riesgo del contrato, que provoca un error que vicia el consentimiento contractual del contratante. Es ahí, sobre la evidenciación por parte de la entidad del riesgo inherente a la naturaleza del contrato, no ya en cláusulas concretas, donde se sitúa el estándar informativo fijado por las normas Mifid, y cuya infracción hace presumir la existencia de aquel error vicio, art. 1.266 CC , susceptible de anular el contrato, art. 1.300 CC . Así lo señala la jurisprudencia de modo constantes desde la STS nº 380/2014, de 3 de junio , FJ 4º . Esta cuestión no es objeto de enjuiciamiento en este litigio e instancia, concretada a la posibilidad de control de condiciones generales de la contratación conforme a su legislación específica, de acuerdo con las resoluciones interlocutorias donde se depuró el objeto de este proceso.

Por terminar con un símil ejemplificativo, lo sostenido en demanda es como si por padecer un error en el consentimiento, con la falsa representación de que se contrata una donación, como donatario, cuando realmente se contrata una compraventa, se pretendiese luego examinar los elementos esenciales de tal compraventa que sostienen su carácter precisamente oneroso, bajo el prisma de abusividad propio de las condiciones generales de la contratación, a fin de convertir tal contrato oneroso en uno gratuito, a través del expurgo de aquellas estipulaciones.

(18).- Revela llamativamente el defecto de planteamiento y análisis de la cuestión el hecho de que la Sentencia apelada, como le pide la parte, anule no la participación preferente, que es donde Carlos Daniel Y OTROS predica que se encuentran las estipulaciones abusivas (perpetuidad, amortización por decisión unilateral y retribución condicionada), sino un acto jurídico distinto, las órdenes de suscripción de las mismas dadas a la entidad, órdenes que en sí misma no contienen dichas cláusulas supuestamente abusiva. Y esa pretensión de nulidad de las órdenes de suscripción se basa, en la tesis de Carlos Daniel Y OTROS y de la Sentencia, en que existe un error en los subscriptores sobre la naturaleza del producto a contratar a través de aquella suscripción. Para responder a ese error, afirmado en su tesis, es objetivamente inhábil el sistema de controles específico de la LCGC. En su caso, podrá tener quizás otra respuesta en Derecho, pero no es posible hibridar confusamente los distintos institutos jurídicos, unos referentes a la validez del consentimiento contractual, y otros de control individual de condiciones generales de la contratación.

Revisión de las costas de primera instancia .

(19).- Una vez alcanzada la conclusión en esta apelación de que debió ser desestimada íntegramente la demanda presentada por Carlos Daniel Y OTROS en la primera instancia, de acuerdo con todos los elementos de juicio ya presentes entonces, el criterio para determinar la imposición de costas debió ser el fijado en el art. 394.1 LEC , ' las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones ', el cual recoge el principio objetivo de imposición por vencimiento procesal, criterio claro y seguro para la determinación de la condena.

Costas procesales de la apelación .

(20).- Dispone el art. 398.2 LEC , en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos para el supuesto de su acogimiento, aún parcial, que ' En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes '.

En atención a la estimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, no procede a imponer las costas del recurso.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, frente a la Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2015, del Juzgado de lo Mercantil Nº 8 de Madrid , dictada en el Juicio Ordinario nº 675/2013 de tal juzgado.

II.- Revocamos íntegramente dicha resolución, y en su lugar, realizamos los pronunciamientos siguientes: 1º.- Desestimamos la demanda interpuesta por Ascension , representada por su tutora Raimunda , por Carlos Daniel , Gema y Diana , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, al que se absuelve de las pretensiones contra él dirigidas en tal demanda.

2º.- Condenamos al pago de las costas causadas en la primera instancia a Ascension , representada por su tutora Raimunda , por Carlos Daniel , Gema y Diana , en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.- Declaramos que no procede imponer condena en costas de esta segunda instancia a ninguna parte procesal.

IV.- Acordamos la devolución del depósito realizado, en su caso, para la interposición del presente recurso.

Modo de impugnación.- Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.