Sentencia CIVIL Nº 163/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 81/2018 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0187143
Recurso de Apelación 81/2018 -4
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1107/2016
APELANTE: ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ
APELADO: IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA S.A.U.
PROCURADOR D./Dña. ANDRES FERNANDEZ RODRIGUEZ
GESTERNOVA,SA
PROCURADOR D./Dña. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 81/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MARÍA INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
En Madrid, a cinco de abril de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
Autos de Procedimiento Ordinario nº 1107/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 97 de
Madrid a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 81/2018, en los que aparecen como partes: de una,
como demandante y hoy apelante ALLIANZ S.A . representado por el Procurador D. ANTONIO R. RUEDA
LÓPEZ; y de otra, como demandadas y hoy apeladas IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SAU
representada por el Procurador D. ANDRES FERNANDEZ RODRÍGUEZ y GESTERNOVA S.A . representada
por la Procuradora Dª. ISABEL AFONSO RODRÍGUEZ; sobre reclamación de cantidad.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 97 de Madrid, en fecha 23 de octubre de 2017 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1.- Que estimando íntegramente la demanda planteada por Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros SA representada por el procurador Sr. Rueda López contra Iberdrola Distribución Eléctrica SAU condeno a demandada a abonar a la actora 8.820 euros, intereses del fundamento jurídico quinto, con expresa imposición de costas a la demandada.

2.- Que desestimando íntegramente la demanda planteada por Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros SA representada por el procurador Sr. Rueda López contra Gesternova S.A. absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas por la actora, imponiendo a ésta el pago de las costas causadas a dicha demandada.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte actora, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a las demás partes, por la demandad Gesternova SA se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día 4 de abril del presente año.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA interpuso demanda contra Iberdrola Distribución Eléctrica, SAU (distribuidora de energía eléctrica) y Gesternova, SA (comercializadora) en ejercicio de la acción subrogatoria concedida por el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro (Ley 50/1980, de 8 de octubre). Reclamaba el pago de un principal de 8.820,96 euros, importe abonado a su asegurada, Obras y Servicios Fernández Molina, SA, por los daños sufridos por esta a consecuencia del apagón en el suministro eléctrico que sufrió el día 14 de noviembre de 2015 en el edificio donde desarrollaba su actividad (dedicado a «centro de gestión administrativa», según la demanda), sito en la calle Apolonio Morales, nº 29, de Madrid.

La sentencia de instancia estimó la demanda respecto de la distribuidora, Iberdrola, a la que condenó a indemnizar. Y absolvió a la comercializadora Gesternova, SA en virtud de lo dispuesto en la cláusula 5ª del contrato de suministro de energía eléctrica suscrito con Obras y Servicios Fernández Molina, SA, que responsabilizaba de la calidad del suministro a la distribuidora, así como de los daños y perjuicios al cliente que ocasionase cualquier incidencia. Dicha sentencia ha sido apelada por Allianz.



TERCERO .- La sentencia de instancia apreció responsabilidad de la distribuidora Iberdrola por las alteraciones en el suministro eléctrico que se produjeron el día 14 de noviembre de 2015 en relación con el cliente Obras y Servicios Fernández Molina, SA, tomador del seguro contratado con Allianz. Tales alteraciones consistieron (según declara la sentencia de instancia) en el corte del suministro, seguido de microcortes en los días sucesivos, acompañados de una alteración en la tensión en el suministro eléctrico, todo lo cual causó los daños que fueron indemnizados por Allianz y ahora reclama a distribuidora y comercializadora.

Esa sentencia absolvió a la comercializadora Gesternova, SA en virtud de lo dispuesto en la cláusula 5ª del contrato de suministro eléctrico que suscribió con el cliente, que establece: « La calidad del suministro será responsabilidad del Distribuidor, según lo dispuesto en el R.D. 1955/2000, de 1 de diciembre, y en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre. Ante cualquier incidencia, que ocasione daños y perjuicios al Cliente, éste deberá dirigir la reclamación ante el Distribuidor ». Afirma la juzgadora de instancia que la actora (quiere decir la asegurada de la actora) asumió de forma expresa que la responsabilidad del suministro se centraba en la distribuidora, y al no haber cuestionado la actora (Allianz) la validez de dicha cláusula en el procedimiento, procede excluir la responsabilidad de la comercializadora atendiendo a los términos del contrato. Destaca la sentencia que la doctrina de la STS de 24 de octubre de 2016 (nº 624/2016 ), que establece la responsabilidad contractual de la comercializadora por daños en el suministro eléctrico, « es para supuestos en los que según el condicionado del contrato las partes no han convenido la exclusión de responsabilidad de la comercializadora, como en este caso ». Esta argumentación, que constituye la razón básica para la absolución de la comercializadora, determina que el centro del debate sea la posible eficacia de esa cláusula exoneradora de responsabilidad, eficacia que niega en su recurso Allianz. Quiere decirse que no se trata ya de discutir la posible responsabilidad contractual de la comercializadora por defectos o alteraciones en el suministro eléctrico, responsabilidad derivada del contrato de suministro suscrito con el cliente, pues esa posible responsabilidad -en abstracto- no está en discusión y es lo que resulta de la STS de 24 de octubre de 2016 (nº 624/2016 ). En esta sentencia: 1º. Declara que « sentada la relación contractual que vincula a las partes, así como el defectuoso suministro de energía realizado y la determinación y cuantificación de los daños y perjuicios ocasionados, interesa destacar la aplicación de nuestro Código Civil tanto con relación a la responsabilidad por el incumplimiento obligacional y la consecuente indemnización de los daños y perjuicios derivados ( artículos 1101 y sgts. del Código Civil ), como en relación con la interpretación e integración del contrato a tenor del principio de la buena fe contractual, especialmente con relación a lo dispuesto por el artículo 1258 y la proyección de la buena fe como fuente de integración del contrato ».

2º. Establece que « la comercializadora, como suministradora, se vinculó contractualmente a una obligación de suministro de energía de acuerdo a unos estándares de calidad y continuidad del suministro (cláusula 1.1 del contrato). Del mismo modo que se reservó, como condición suspensiva del contrato, una facultad de control acerca de la adecuación de las instalaciones del cliente para que dicha energía pudiera ser suministrada (cláusula 1.4 del contrato). Por su parte, el cliente accedió a dicha contratación confiado en que del contrato suscrito podría razonablemente esperar, a cambio del precio estipulado, que la comercializadora respondiera de su obligación, no como una mera intermediaria sin vinculación directa, sino que cumpliese con las expectativas de «todo aquello que cabía esperar» de un modo razonable y de buena fe, con arreglo a la naturaleza y características del contrato celebrado ».

3º. Concluye afirmando que « Lo contrario, por lo demás, supondría una clara desprotección e indefensión en el ejercicio de los derechos del cliente que estaría abocado, en cada momento, a averiguar qué empresa era la suministradora de la energía sin tener con ella vínculo contractual alguno. Todo ello, sin merma del derecho a la acción de repetición que en su caso pueda ejercitar la comercializadora contra la empresa de distribución de energía eléctrica ».

4º. Aclara finalmente: « sin quela decisión de este recurso, limitada a la legitimación pasiva de las comercializadoras, deba interpretarse como una exoneración de las empresas distribuidoras frente a las posibles reclamaciones de los consumidores ».

Vemos así que la indicada sentencia aprecia responsabilidad contractual de las comercializadoras de energía eléctrica, únicas demandadas en ese litigio (no se demandó a la distribuidora), recogiendo tal responsabilidad de acuerdo con los términos del contrato suscrito, pero sin que en el caso que examina existiese ninguna cláusula de exoneración de responsabilidad de la comercializadora o de imposición de dirigir la reclamación contra el distribuidor, como en el caso presente.



CUARTO .- El recurso de Allianz manifiesta que discrepa del razonamiento de la juzgadora de instancia en cuanto a la validez de esa cláusula 5ª del contrato de suministro. Sostiene que esta cuestión es objeto de controversia desde la presentación de la demanda y que se encontraba « implícita en los fundamentos jurídicos de la misma por estar directamente relacionada con la legitimación pasiva de la comercializadora ». Allianz alega en su recurso que esa cláusula 5ª del contrato de suministro es nula de pleno derecho porque está predispuesta por Gesternova, sin intervención alguna del cliente; que estamos ante un contrato de adhesión, resultando de aplicación los artículos 5 , 7 y 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación; que la cláusula no supera el control de inclusión que regulan los artículos 5 y 7 de la LCGC.

Y que el Tribunal puede declarar de oficio la nulidad de esa cláusula contractual.

No puede compartirse esta alegación relativa a la nulidad de la cláusula 5ª del contrato de suministro de energía eléctrica. Como ha puesto de manifiesto Gesternova en su oposición al recurso, se trata de una alegación novedosa , no formulada en primera instancia y, por ello, ineficaz conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No se ajusta a la realidad la alegación de Allianz de que tal cuestión fuera ya objeto de la demanda, pues en esta nada se manifiesta sobre la referida cláusula. El citado artículo 456.1 es la plasmación legal del principio pendente apellatione, nihil innovetur , que es una de bases en las que se sustenta el recurso de apelación, tal y como ha señalado de forma reiterada el Tribunal Supremo. Así, la STS de 3 de febrero de 2016 (núm. 23/2016 ) declara: «[...] como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta».

Por ello, no cabe entrar en esta sentencia en la posible nulidad de una condición general de la contratación, como se pretende en el recurso, al margen de cualquier otra consideración al respecto.

En todo caso, debe precisarse en primer lugar que el cliente que recibía el suministro eléctrico (Obras y Servicios Fernández Molina, SA) no tiene la condición de consumidor -en contra de lo que se afirma en la demanda-, de acuerdo con el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre; según ese precepto, « son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión »; y « Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial ». El edificio que recibía el suministro está destinado, según se afirma en la demanda, a centro de gestión administrativa. Por tanto, la energía eléctrica suministrada se integra en la actividad comercial del cliente, quien no está actuando al margen de su actividad comercial o empresarial, sino en el ejercicio de la misma, de ahí que no pueda ser considerado 'consumidor'.

Por otro lado (como argumento ex abundantia ), lo que pretende Allianz es el ejercicio (extemporáneo, como se dijo) de una acción individual relativa a una condición general de la contratación (de ahí los preceptos legales que invoca en el recurso), en cuya virtud se pide la nulidad de la cláusula 5ª del contrato de suministro de electricidad a su asegurada. Para el conocimiento de tales acciones en segunda instancia no es competente esta Sección , sino la Sección 28ª de esta Audiencia Provincial (especializada en Derecho Mercantil), a tenor del artículo 82.2.2ª in fine de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Luego ni en el caso de que tal acción hubiera sido ejercitada (en la demanda) cabría que esta Sala se pronunciase sobre ella.

Las razones expuestas determinan la desestimación del recurso.



QUINTO .- Procede imponer a la apelante las costas causadas por su recurso ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA contra la sentencia dictada con fecha 23 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 97 de Madrid , acordando: 1º. Confirmar dicha sentencia.

2º. Condenar a la apelante al pago de las costas causadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

ROLLO 81/2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

En Madrid a diecisiete de abril de dos mil dieciocho.