Sentencia CIVIL Nº 163/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 750/2016 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 163/18
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
DOÑA MARIA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE MARBELLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 750/2016
JUICIO Nº 1543/2012
En la Ciudad de Málaga a doce de marzo de dos mil dieciocho. .
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario nº 1543/12 procedente del Juzgado de Primera
Instancia referenciado, Interpone recurso D Jesús Manuel que en la instancia han litigado como parte
demandante y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª MARIA LUISA CASTILLO
SEGURA y defendidos por el letrado Dª ANA MARIA GUTIERREZ MARTIN. Son partes recurridas D/Dª
IMPUGNANTE: D Braulio , PROMOCIONES INMOBILIARIAS PELUDO SL, Herminio NO OPUESTO AL
RECURSO, Encarna NO OPUESTO AL RECURSO y MUSAAT NO OPUESTA AL RECURSO, que en la
instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado el Primero de ellos por
el Procurador D JOSE LUIS LOPEZ SOTO y defendido por el letrado D JAVIER HERNANDEZ MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18/03/16, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por don Jesús Manuel contra la entidad Promociones Inmobiliarias Peludo, S.L. condenando a la demandada al abono de 25.810 Euros que devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda hasta su completo pago. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por don Jesús Manuel contra don Herminio , doña Encarna , don Braulio y contra la entidad Musaat, absolviendo a las demandadas sin imposición de costas a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 5/03/18 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación procesal de D. Jesús Manuel , que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar incongruencia de la sentencia, e infracción del articulo 209.3 de la LEC , en cuanto a la omisión de la excepción planteada por Dª. Encarna . En segundo lugar, se alega, incongruencia interna de la sentencia,infracción del articulo 218.2 de la LEC , en relación con el articulo 248.3 de la LOPJ , en el sentido de la mas absoluta omisión sobre el resultado de la prueba practicada. En tercer lugar, se alega que ha existido error en la valoración sobre el levantamiento del velo de la mercantil Promociones Peludo S.L.

Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentencia por la que se estime la demanda contra D. Braulio , acordando el levantamiento del velo, y cuantos pronunciamientos se interesaban en la demanda, respecto del pronunciamiento que aquí se recurre.

Por la representación procesal de D. Braulio , se presentó recurso de apelación, alegando en primer lugar, prescripción de la acción. En segundo lugar, falta de competencia del Juzgado de Primera Instancia. En tercer lugar, cosa juzgada. En cuarto lugar, falta de legitimación pasiva del recurrente. En quinto lugar, falta de litisconsorcio pasivo necesario. En sexto lugar, se impugna la condena a las multas coercitivas. En septimo lugar, se alega indefensión. Por todo lo expuesto se solicita nulidad radical de todo el procedimiento desde la admisión a trámite del mismo. Subsiariamente nulidad del procedimiento desde la fecha de ampliación de la demanda. Subsidiariamente nulidad desde 19 de mayo de 2015. Subsidiariamente nulidad desde que existe declaración de rebeldía. Y subsidiariamente que se desestime la demanda.

Por ambas representaciones procesales, se presentaron escritos de oposición a los recursos planteados de contrario, impugnando las alegaciones contenidas en el mismo.



SEGUNDO: Con carácter previo al análisis de las cuestiones objeto del recurso de apelación, habrá que delimitar el objeto del mismo. Delimitando las alegaciones realizadas por ambos recurrentes.

Así sobre las alegaciones del segundo recurrente habrá que tener en cuenta que tal como es reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es necesario que conste en autos la reclamación practicada para la subsanación de aquella circunstancia que es contraria a las garantías constitucionales, o bien la invocación expresa del derecho fundamental vulnerado, tan pronto como conocida la violación hubiere lugar a ello, con la consiguiente protesta formal en el supuesto de que no se produzca la subsanación pedida (S.

14-19-1.992). De no ser así podría hacerse depender de la parte interesada el resultado final del proceso, con evidente perjuicio para los demás intereses en juego. ( STC 30/86 de 20 de febrero ). Añadiendo que la violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción ( Ss. T. C. 41/88 de 16 de febrero; 138/88 de 8 de julio; 166/89 de 16 de octubre; 8/91 de 17 de enero; 64/92 de 29 de abril; 373/93 de 13 de diciembre ). En el caso de autos consta al folio 669 de las actuaciones la declaración de rebeldía de la entidad Promociones Peludo y D. Braulio . Posteriormente al folio 680, consta la personación de D. Braulio , que solicita que se le haga saber el plazo que resta para contestar la demanda, y, en su caso que se suspenda, para poder contestar. Al folio 683, consta diligencia del Secretario, en la que se comunica que ya ha precluido el plazo para contestar la demanda y se le cita para la Audiencia Previa. Pues bien analizando las actuaciones no consta que se haya realizado con anterioridad alegación alguna, o se haya formulado recurso sobre lo acordado en primera instancia sobre las cuestiones procesales planteadas, luego no pueden plantearse ex novo en esta alzada.

Igual ocurre sobre la alegación de falta de competencia, ya que la misma fue resuelta por parte del Juez de Instancia, mediante Auto, que consta al folio 691 de las actuaciones, en el mismo se dice que la citada resolución es susceptible de recurso de reposición, no constando en las actuaciones que se haya formulado alegación alguna.

En cuanto a las excepciones de cosa juzgada, y litisconsorcio pasivo necesario, fueron resueltas en la Audiencia Previa, por parte del juez de Instancia, no constando protesta o alegación alguna por la parte proponente y hoy recurrente. Por último lo mismo ocurre sobre la excepción de prescripción, excepción que a diferencia de las demás no puede estimarse de oficio, sino que tiene que ser alegada por la parte, pero debe hacerse al contestar la demanda, y al ser declarada en rebeldía ha precluido el trámite. Luego ninguna de estas cuestiones pueden ser analizadas en esta alzada.

Respecto al primer recurrente, habrá que tener en cuenta que, la sentencia dictada en primera instancia recoge ' la demanda interpuesta contra la entidad Mussat, Sr. Herminio y Sra. Encarna , carece totalmente de sustento probatorio al no estar acreditada la intervención de dichos profesionales en las actuaciones de relleno del jardín y de ampliación de la vivienda, actuaciones que se hicieron finalizada la promoción, sin proyecto y sin licencia'. Lo expuesto anteriormente habrá que ponerse en relación con el objeto del recurso, ya que el recurrente, tanto en el escrito, como en el contenido del suplico, manifiesta de forma clara que el único motivo de impugnación es el levantamiento del velo respecto del Sr. Braulio .

En el proceso civil rige el principio de rogación, y la cuestión planteada lo fué por la Sra. Encarna , demandada que ha sido absuelta, siendo dicho pronunciamiento firme, al no ser recurrido. Luego la cuestión planteada de incongruencia respecto a lo planteado por esta codemandada resulta instrascendente.

Al igual que lo relativo a la incongruencia por falta de motivación de las pruebas, que habrá que concretar, única y exclusivamente sobre el tema impugnado, que es el levantamiento del velo.



TERCERO: Entrando a examinar el fondo del asunto, A.P., tal y como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha ( Cadiz 7 de abril de 2003 ) 8 de mayo de 2001 resume la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo en los siguientes términos: a)La sentencia de 15 de octubre de 1997 , entre otras muchas, incluso posteriores que la reiteran, expresa que la doctrina del llamado levantamiento del velo de la persona jurídica, expresión que es adaptación de la anglosajona «Disregard» y de la germana «Durchgriff», tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvela las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas, tal como dice la sentencia de 28 de mayo de 1984 (RJ 19842800), verdaderamente emblemática en esta cuestión y que ha sido seguida, incluso a veces con literalidad, por las sentencias de 16 de julio de 1987 (RJ 19875795 ), 24 de septiembre de 1987 (RJ 19876194 ), 5 de octubre de 1988 (RJ 19887381 ), 20 de junio de 1991 (RJ 19914526 ), 12 de noviembre de 1991 (RJ 19918234 ), 12 de febrero de 1993 (RJ 1993763).

b)La idea básica es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc. Tal como dice la sentencia de 3 de junio de 1991 (RJ 19914411) se proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha creado si con ello se comete un fraude de ley o se perjudican derechos de terceros; lo que reiteran las de 16 de marzo de 1992 (RJ 19922189), 24 de abril de 1992 (RJ 19923410), 16 de febrero de 1994 (RJ 19941618), y la de 8 de abril de 1996 (RJ 19962987).

En el caso de autos debemos tener en cuenta los siguientes hechos: a) De la documentación obrante en autos, consta al folio 57, certificación del Registro Mercantil, que la sociedad Promociones Inmobiliarias Peludo S.L.,tiene su domicilio social en la Ub. Lindasol, Parcela 27 de Marbella, que su objeto social es la compraventa y explotación de fincas, parcelación, etc, y que tiene como administradores mancomunados a D. Braulio y D. Arcadio . Iniciaron las operaciones en fecha 28-11-1997, y su último depósito contable es del año 1998.

b) Al folio 203, consta certificación del Registro Mercantil por la que se crea la entidad Promociones Galop Marbella 3000 S.L., con el mismo domicilio social, y objeto que la anterior, siendo esta una sociedad unipersonal, teniendo como administrador único a D. Braulio . Ultimo depósito no disponible, no existiendo asientos de presentación.

c) De la documentación obrante en las actuaciones, se observa que existe una confusión entre la sociedad Promociones Peludo, y la persona física D. Braulio , y así al folio 713 de las actuaciones, consta solicitud del servicio de extinción de incendios, y el solicitante es la persona física de D. Braulio , que aparece como promotor. Al folio 765, en la solicitud de licencia de primera ocupación aparece como promotor D. Braulio , con su DNI. Al folio 525 de las actuaciones consta el encargo al Colegio Oficial de Aparejadores, realizado por D. Braulio , apareciendo como domicilio el de Isidro , que es el suyo particular. Lo mismo ocurre en las solicitudes de licencias de obra al Ayuntamiento de Marbella, en las que aparece como solicitante este señor, y el domicilio que aparece es el suyo particular.

d) Del expediente administrativo, se observa que el Ayuntamiento de Marbella, ante la infracción urbanística cometida, se dirige primeramente contra la entidad Promociones Peludo, y al estar desaparecida, se dirige contra el demandante.

De todo ello se deduce que efectivamente D. Braulio , fundó dos sociedades, con el mismo domicilio social, y el mismo objeto, no teniendo actividad alguna, ya que Promociones Peludo, fue creada para la promoción y venta de cinco viviendas, pero en realidad, de la documentación existente, se observa que no tuvo actividad alguna. Quedando patente, al momento que se inicia el expediente de ejecución por el Ayuntamiento de Marbella se dirige contra la responsable que era la entidad Promociones Peludo, y al ser las mismas infructuosas, se tiene que dirigir la acción y la responsabilidad contra el demandante.

Por lo tanto se puede concluir que estas dos sociedades están constituidas exclusivamente con un objeto social relativo a la construcción y promoción inmobiliaria y cuyas hojas registrales se hallan cerradas por falta de depósito de las cuentas anuales del ejercicio siguiente al año de su constitución. Por lo que se puede deducir que la entidad Promociones Peludo ha actuado en fraude de ley, con el único ánimo de obtener pingües beneficios eludiendo cualquier responsabilidad de su patrimonio personal, a costa de interponer personas jurídicas entre sus personales intereses y los de los sufridos consumidores de sus productos inmobiliarios; personas jurídicas que eran creadas ad hoc para hacerlas desaparecer «de facto» inmediatamente de vender las viviendas (descapitalizándolas por completo y liquidándolas de hecho) con el objeto de perturbar al máximo y provocar cuantas más dificultades a las legítimas aspiraciones de quienes tuvieron que padecer un expediente de ejecución por parte del Ayuntamiento como consecuencia de la adquisición de una vivienda, no ajustada a la legalidad urbanística.

Por todo ello se considera que, dadas las circunstancias concurrentes es de aplicación la doctrina del levantamiento del velo.



CUARTO : Ahora bien expuesto lo anterior, y de la documentación aportada se observa que la sociedad Promociones Peludo S.L., está constituida por dos socios que son a su vez administradores mancomunados.

Por la parte demandada, se planteó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, para que la demanda se dirigiese también contra el otro administrador, negandose la parte actora a dirigir la demanda contra el otro administrador mancomunado.

Pues bien, a tenor de lo dispuesto en los articulos 1.137 y 1.138 del Código Civil , al ser la obligación mancomunada y renunciar la parte actora a dirigir la demanda al otro administrador, el demandado responderá única y exclusivamente del 50% de la cantidad reclamada.

Por último queda pendiente analizar la impugnación del pago de las multas coercitivas, cuestión esta que debe ser rechazada, ya que ha resultado acreditado que la entidad culpable de las obras que dió origen al expediente del Ayuntamiento de Marbella fue la entidad Promociones Peludo S.L., y ha sido su actitud rebelde la que ha motivado la incoación del mismo y todas sus consecuencias, por lo que las mismas no pueden decaer sobre el comprador de la vivienda.



QUINTO: Por todo lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelación planteado por D.

Jesús Manuel y desestimar el planteado por D. Braulio , y, a tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC , no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales causadas por el primer recurrente, imponiendo al segundo las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los articulos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación procesal de D.

Jesús Manuel y desestimando el planteado por la representación procesal de D. Braulio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Marbella debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución en el sentido de condenar a D. Braulio a pagar solidariamente a la actora, junto con la otra entidad codemandada la cantidad de 12.905 €, confirmando el resto de la resolución en todos sus extremos.

No pronunciandose sobre las costas procesales causadas en esta alzada por el recurrente D. Jesús Manuel , al que se devolverá el depósito constituido.

Condenando al otro recurrente D. Braulio , al pago de las costas procesales originadas en esta alzada y además perderá el depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.