Sentencia CIVIL Nº 163/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 95/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 , PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00163/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36060 41 1 2016 0001027
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000095 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VILAGARCIA DE AROUSA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000253 /2016
Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 NUM000 - NUM001
Procurador: JOSE LUIS GOMEZ FEIJOO
Abogado: MARIA JESUS TABOADA PERIANES
Recurrido: Justa
Procurador: MARIA ESTHER GARCIA ROMARIS
Abogado: ALIPIO SANTIAGO NIETO
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 95/18
Asunto: Juicio Ordinario
Número: 253/16
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Vilagarcía de Arousa
Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
Dña. María Begoña Rodriguez González
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR
LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A NÚM. 163
En Pontevedra, a veintidós de junio de dos mil dieciocho.
Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio ordinario seguido
con el núm. 253/16 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Vilagarcía de Arousa (rollo de
apelación núm. 95/18), siendo apelante la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO sito
en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 - NUM001 de la localidad de Vilagarcia de Arousa, representada
por el procurador Sr. Gómez Feijoo y asistida por la letrada Sra. Taboada Perianes, y apelada la demandante
DÑA. Justa , representada por la procuradora Sra. Garcia Romaris y asistida por el letrado Sr. Santiago
Nieto. Es ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 25 de septiembre de 2017, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.

1 de Vilagarcía de Arousa pronunció en los autos originales de juicio ordinario de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' QUE ESTIMANDO la demanda formulada por la procuradora Sra. García Romarís, en nombre y representación de Dª. Justa , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 DE VILLAGARCÍA DE AROSA, DECLARO que la comunidad demandada tiene obligación de reparar los daños causados a la demandante como consecuencia de las filtraciones que tienen su origen en el estado de las terrazas y bajantes del edificio y de solucionar las deficiencias que las producen mediante las reparaciones que señala el perito Sra. Delia en su informe de 15 de enero de 2016, y, en consecuencia, CONDENO a la comunidad de propietarios demandadas a ejecutar los mencionados trabajos de reparación.

Se imponen las costas a la comunidad de propietarios demandada. '

SEGUNDO .- Tras ser notificada a las partes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la meritada sentencia mediante escrito presentado el 3 de noviembre de 2017 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, con carácter principal se declare la falta de legitimación pasiva de la demandada, en virtud del acuerdo de desafectación de las terrazas como elementos comunes del edificio alcanzando en fecha 1 de abril de 1993 en sede de Junta de Propietarios, para soportar la acción interpuesta que exige la reparación de tales terrazas; y subsidiariamente, para el caso de no estimarse la citada excepción, se modere la condena de la demandada a la obligación de realizar, además de las obras de reparación de sumideros y desagües a que se ha aquietado, a reparar el único punto de entrada de agua que de la prueba de estanqueidad desarrollada por el perito Sr. Luis Angel , han comprobado que puede existir tanto el citado técnico, como el perito judicial, declarando a su vez no haber lugar a la condena en costas en primera instancia por no haberse estimado íntegramente la demanda.



TERCERO .- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la demandada, se dio traslado a la demandante, que se opuso al mismo en virtud de escrito presentado el 27 de diciembre de 2017 y por el que interesó la desestimación del recurso interpuesto de adverso, con imposición de costas a la adversa, tras lo cual con fecha 29 de enero de 2018 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO .- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones legales, con excepción de las relativas a los plazos y términos procesales para el dictado y notificación de la presente resolución, debido a la huelga iniciada el 7 de febrero de 2018 por el personal de la Administración de Justicia.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión controvertida .

En el presente procedimiento se ejercita por Dña. Justa , como titular de un local destinado a garaje, sito en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 - NUM001 , NUM002 , de la localidad de Vilagarcía de Arousa, acción de reparación de las causas de filtraciones existentes y reparación de daños causados en dicho local, al amparo de los arts. 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal y 1902 del Código Civil , contra la Comunidad de Propietarios del edificio del que forma parte, con base en los siguientes hechos: 1º Dña. Justa es propietaria, en virtud de negocio mixto de compraventa y permuta, de un local en la planta baja del edificio de la calle DIRECCION000 portales núms. NUM000 y NUM001 , de una superficie de 750 m2 en forma de triángulo, destinado a garaje; negocio que se instrumentalizó en virtud de escrituras de fechas 27/04/1990 y 09/03/1993.

2º Sobre este local existe una gran terraza, a nivel de planta primera del edificio y dividida en tres partes, a la que tienen acceso las viviendas letras NUM003 , NUM009 , NUM004 , NUM005 , NUM006 . NUM008 y NUM007 , de la planta NUM010 .

3º El local viene sufriendo daños derivados de humedad por filtración en diferentes zonas, hasta el punto de que las bovedillas del forjado del techo están empapadas de agua y las filtraciones han llegado a inutilizar cinco plazas de garaje. Tales filtraciones y humedades están causadas por las deficiencias de impermeabilización, sumideros y desagües, de las terrazas del edifico y patios interiores a nivel de la planta primera, por lo que solicita la condena de la demandada a realizar las obras necesarias para subsanar las patologías y reparar los daños causados, conforme se indica en el informe pericial aportado; subsidiariamente, se solicita la condena de la comunidad demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 29.625,29 €, en que se presupuestan las obras necesarias a tales efectos.

La Comunidad de Propietarios demandada se opone a la demanda invocando la excepción de falta de legitimación pasiva con base en dos argumentos: primero, en la junta constituyente de la Comunidad de Propietarios celebrada el 01/04/1993 se adoptó el acuerdo de atribuir la propiedad exclusiva de las terrazas a los propietarios que se servían de las mismas, a cambio de asumir la obligación de acondicionarlas y mantenerlas en perfecto estado, incluida su impermeabilización si fuera preciso , acuerdo adoptado por unanimidad de los presentes, entre los que se encontraba la propia actora, y que no solo no ha sido impugnado, sino que ha servido de fundamento para la adopción de otros acuerdos en sucesivas juntas de la Comunidad; y, segundo, la actora recibió el local sin lucir ni impermeabilizar, omitiendo llevar a cabo las obras necesarias para terminar la construcción y cuya ausencia determina las humedades que ahora reclama, a lo que se une que, a raíz de la demanda presentada en 2001 por la Comunidad de propietarios por vicios ruinógenos, se alcanzó una acuerdo con la aseguradora MUSAAT en el desarrollo del cual, en la junta general extraordinaria celebrada el 04/07/2002, se llegó a un acuerdo con la hoy demandante en virtud del cual esta propietaria se comprometía a abonar la diferencia entre los 3.305,57 € en que se presupuestaban las obras que le afectaban y la suma que tendría que pagar en concepto de derramas, esto es, 661,88 €, estipulando la junta gestora con los propietarios del NUM002 nº NUM011 que ' ellos mismos serán los únicos responsables de la mejora que corresponde al NUM002 nº NUM011 y no reclamarán indemnización alguna a la comunidad con respecto a las humedades existentes o las que puedan surgir posteriormente ', es decir, no tuvo que abonar una importante cantidad en concepto de derrama a cambio de su renuncia a reclamar por las humedades presentes y futuras .

En cuanto al fondo se alega que, según el informe aportado por la actora, que se rechaza por limitarse a un reconocimiento visual, las filtraciones se ubican en cuatro zonas, siendo así que la primera -acceso al local- no se halla debajo de las terrazas supuestamente causantes de los daños, sino debajo de la zona ocupada por las viviendas; la segunda, se corresponde con el cerramiento perimetral derecho, lo que sugiere que las humedades se producen a través de dicho cerramiento, por el encuentro entre el forjado del techo de la planta baja y el indicado paramento; la tercera, se corresponde con el cerramiento izquierdo y es atribuible a filtraciones a través de dicha pared de ladrillo del bajo comercial adyacente; y, cuarta, en la zona del centro del local no se han apreciado humedades y, en todo caso no coinciden con los desagües de la terraza..., habiéndose realizado además una prueba de estanqueidad de las terrazas que dio resultado negativo.

Centrado así el debate, la sentencia descarta la excepción de falta de legitimación pasiva porque, primero, en la junta de 01/04/1993 no se encontraban presentes todos los propietarios, lo cual, teniendo en cuenta que el acuerdo de desafectación no se elevó a escritura pública, supone, por una parte, que no puede considerarse que haya alterado la titularidad de esos elementos comunes, y, por otra parte, la falta de unanimidad de los propietarios que representen la totalidad de las cuotas de participación impide la modificación en la obligación de conservación de un elemento común; y, segundo, respecto de los posteriores acuerdos y el pacto alcanzado no se desprende que existiera una renuncia por parte de la demandante, como propietaria del bajo, a reclamar la indemnización que pudiera corresponderle por las filtraciones que pudieran derivarse de la defectuosa impermeabilización u otros defectos de las terrazas.

Acto seguido, la sentencia analiza la prueba practicada y asume las conclusiones de la perito Sra. Delia , propuesta por la demandada, en cuanto a las causas de los daños y las reparaciones que deben acometerse para su subsanación, por lo que estima la demanda y condena a la demandada a ejecutar las obras necesarias para reparar los daños causados a la demandante como consecuencia de las filtraciones que tienen su origen en el estado de las terrazas y bajantes del edificio, y solucionar las deficiencias que las produces.

Frente a esta resolución, la Comunidad de Propietarios se aquieta a la condena a reparar sumideros y desagües, cuestionando el resto de pronunciamientos con reproducción de los argumentos expuestos en su escrito de contestación a la demanda y a los que añade el de error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Valoración de la prueba sobre los daños (humedades y filtraciones) y sus causas.

Como quiera que la excepción de falta de legitimación pasiva viene referida al fondo del asunto, en tanto que ligada al origen de las humedades (terrazas o muros perimetrales), razones de método aconsejan comenzar por esta última cuestión.

En el procedimiento figuran aportados tres informes periciales, elaborados por los peritos Dña. Delia -a propuesta de la demandante, folios 179 y ss.-, D. Luis Angel -a propuesta de la demandada, folios 275 y ss.-, y D. Juan María -designado judicialmente, folios 335 y ss.-, quienes comparecieron en la vista y se ratificaron en su contenido.

La revisión en esta alzada tanto de los respectivos dictámenes como de las explicaciones y razonamientos expuestos en el juicio lleva a la Sala a inclinarse por las conclusiones apuntadas por el perito Sr. Juan María (que, a su vez, toma como referencia, en lo que a los vestigios se refiere, las fotografías incorporadas en el dictamen de la perito Sra. Delia ), que describe cuatro zonas de filtraciones (cfr. folio 361 para mayor claridad): - Una primera zona, el lado izquierdo del local, en el que las filtraciones obedecerían ' con toda probabilidad ' al mal estado de la terraza en ese punto (correspondiente a la terraza nº 1) y de una bajante y a la defectuosa impermeabilización del encuentro del muro con la cubierta del garaje contiguo (la lámina impermeabilizante de la terraza está separada del muro, según se observa a simple vista).

- Una segunda zona, el lado derecho del local (correspondiente al inferior de las terrazas cubiertas y en buen estado), en el que las filtraciones estarían producidas por una bajante y por el acabado del muro al no estar suficientemente protegido e impermeabilizado el encuentro del muro de fábrica de ladrillo con el forjado en su parte superior, permitiendo además la pared la entrada de agua.

- La zona centro, al lado de los pilares, las filtraciones estarían causadas por las deficiencias de la terraza superior (terraza nº 1).

- La zona anterior, junto a la entrada, la filtración obedecería al mal estado de la bajante y sumidero del patio interior o fallo de impermeabilización.

El mismo perito explicó que el local ocupa una superficie de 750 m2, en forma irregular semejando en su parte posterior un triángulo, con pavimento de hormigón, paredes de ladrillo hueco doble colocado a panderete y pintado, el techo del local está formado por bovedillas de hormigón y viguetas correspondientes al forjado que, en su parte anterior, corresponde a parte del edificio (suelo de viviendas), y, en su parte posterior, a las terrazas que sirven de cubierta al bajo.

Asimismo, los tres peritos coincidieron (y así se colige del examen de las fotografías aportadas), que las terrazas presentan distintos acabados y estados de conservación, pudiéndose distinguir los siguientes supuestos: la terraza nº 1, con un estado de conservación deficiente, bastantes grietas y fisuras (algunas tienen vegetación); la terraza nº 2, presenta un estado de conservación bueno, el pavimento es de gres, en su parte anterior y posterior está cerrada por cerramiento de aluminio lacado, ambas están cubiertas, quedando una zona intermedia sin cubrir; las terrazas 3 y 4 se encuentran cubiertas en su parte posterior, quedando una zona descubierta pegada al edificio.

En cuanto a las soluciones, el perito Sr. Juan María (en línea con las apuntadas por la perito Sra.

Delia ) indica: 1º La eliminación de las humedades del lado izquierdo exige: - La reparación de la impermeabilización del muro con la cubierta del garaje contiguo.

- La limpieza de la terraza y, especialmente, la impermeabilización y acabado posterior.

2º Las humedades del lado derecho se solucionan dotando de un mejor acabado exterior a la fábrica de ladrillo (reparación de mortero, pintado, placas de fibrocemento...), lo que pasa por limpieza de muros y canto de forjado, saneamiento del muro de ladrillo y cantos de forjado -con reparación de grietas y fisuras- y acabado final.

3º La reparación de la terraza nº 1 solucionaría las humedades del centro del local.

4º La subsanación de las humedades producidas por las bajantes supone cambiar la pieza si está rota o sellar la misma.

5º La humedad de la entrada se solucionaría con el saneamiento de la terraza y sumidero del patio interior del 1º B.

Una vez aclaradas la naturaleza y causas de las humedades y filtraciones observadas en el local, procede determinar si dichas deficiencias pueden determinar la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios titular del meritado inmueble.



TERCERO.- La excepción de falta de legitimación pasiva (I). Contenido del acuerdo adoptado.

Como se ha apuntado, la Comunidad de Propietarios demandada articula la excepción de falta de legitimación pasiva sobre dos hechos: el acuerdo de atribución de la propiedad de las terrazas alcanzado en la junta constituyente celebrada en fecha 01/04/1993 y el acuerdo de compensación/renuncia verificado en la junta general extraordinarias de fecha 04/07/2002.

Del examen de la documentación aportada con los escritos de demanda y de contestación a la demanda se desprende: 1º En el acta de la junta constitutiva de la Comunidad de Propietarios, de fecha 01/04/1993, a la que no asistió Dña. Justa , se recoge, dentro del punto 5), relativo a ruegos y preguntas, el siguiente acuerdo (cfr. la copia del acta -folios 151 y ss.-): ' A) Se presenta la discusión sobre la terraza a la cual tienen acceso las viviendas situadas en la primera planta. Después de varios intercambio de opiniones, se acuerda por unanimidad de los presentes ceder la propiedad de la misma a los propietarios de las viviendas de la primera planta siempre y cuando las reparaciones de la mencionada terraza en el futuro sea llevada a cabo por los propietarios que disfrutarán de la terraza. Esta propuesta es sometida a votación y es aprobada por unanimidad de los presentes, si bien, sugieren que tal cesión se efectúe ante notario. La superficie de la terraza que se atribuirá a cada vivienda que tiene acceso a la misma es facultad del promotor ya que así consta en la división de obra nueva y título constitutivo... ' 2º Asimismo, en la junta general ordinaria celebrada en fecha 29/05/2007, a la que sí asistió Dña. Justa -propietaria del local nº 2-, también en el apartado relativo a ruegos y preguntas, consta (cfr. el acta de la junta -folios 217 y ss.-): ' Toma la palabra el propietario del local nº 2, y comenta que le sigue cayendo agua en su local. El administrador le dice que ya se ha enviado al fontanero Padín para que le reparase, quedando pendiente de que el Sr. Lucio reparase su vivienda. Como siempre hay problemas con el agua en este local y otro propietario presente comenta que a él también le cae agua en su plaza y que procede del mismo sitio. Se acuerda que la Junta Directiva pase a mirar la avería y si es de la comunidad, se le mandará reparar, si es un problema de la vivienda superior, tendrá que reclamarle al dueño de la vivienda.

Una vez más, por parte de los asistentes se quiere hacer constar en acta al mismo tiempo que se hace una reflexión de los acuerdos verbales habidos en la primera junta de la comunidad y que fueron los siguientes: 1º Los propietarios de los primeros que tienen acceso a las terrazas de la parte trasera y que tenían la utilización de una parte, podían hacer utilizar de la totalidad de las terrazas.

2º Se comprometían dichos propietarios a acondicionarlas y a mantenerlas en perfecto estado, en todo lo que fuese necesario, incluso a la impermeabilización de las mismas en el momento que fuese preciso.

Hay dos propietarios que ya han arreglado dichas terrazas llegando a la impermeabilización de la misma y colocación de nuevo suelo, quedando pendiente de que repare el propietario del NUM010 NUM003 , habiéndose comprometido a repararla en varias ocasiones tanto con la Junta Directiva como con el propietario del bajo (el que sufre las filtraciones). ' 3º Y en el acta de la junta general ordinaria de fecha 13/10/2008, con presencia de Dña. Justa , al abordar el punto 6º, sobre 'obras a realizar en el edificio', se indica (folios 221 y ss.-): ' Existe una filtración de agua en el bajo y que afecta también a las plazas de garaje. Se ha intentado localizar a la propietaria del piso NUM010 NUM003 para poder mirar de donde proviene la filtración. En estos días, se ha puesto en contacto la propietaria con la Administración y nos ha facilitado un teléfono para poder localizar la avería. Se ha enviado a un fontanero y se ha dado parte a la compañía de seguros porque viene de una bajante.

Sobre las filtraciones de la terraza del piso NUM010 NUM003 , ya se dijo en su día que las terrazas estaban cedidas a cada propietario y que éstos se tienen que hacer cargo del mantenimiento y cuidado de las mismas, por lo que, al igual que sus vecinos, tiene que cuidar y repararla. Si en el plazo de 2 meses, sigue sin solucionar las filtraciones de agua, se procederá a la cubrición de la misma para evitar problemas y demandas de los locales .' 4º No consta que ninguno de los referidos acuerdos fuera impugnado por los miembros de la Comunidad de Propietarios.

5º Ninguno de los acuerdos fue elevado a escritura pública e inscrito en el Registro de la Propiedad.

El tenor de las mencionadas actas nos lleva a concluir, primero, que en la junta constitutiva se acordó, por unanimidad de los propietarios presentes -que no eran todos-, la cesión a los titulares de las viviendas de la NUM010 planta con acceso a la terraza, bien de la titularidad de las terrazas bien del uso exclusivo (en el acta de aquella junta se alude a la propiedad, pero en la segunda a la utilización); segundo, que, en contraprestación a dicha cesión, asumían la obligación de mantenimiento, conservación y reparación, incluida la impermeabilización se fuera necesario; y, tercero, que dicho acuerdo nunca se puso en cuestión, sino que fue ratificado en otras juntas celebradas años después.

La realidad de este acuerdo fue corroborada, además, por los testigos D. Clemente (que afirmó la existencia del acuerdo, así como que la Comunidad nunca realizó obra de reparación o mejora en las terrazas), y D. Domingo (propietario del NUM010 NUM009 del portal nº NUM001 -una de las viviendas que tiene acceso a la terraza, identificada como terraza nº 2, folio 366-, que se hallaba presente en la junta constitutiva y confirmó la cesión de la titularidad a cambio de responsabilizarse del mantenimiento y reparación, habiendo realizado las obras de impermeabilización y colocación de plaqueta que figuran en las fotografías -folio 366- y asumiendo en el acto de la vista la obligación de reparar los daños reclamados en caso de acreditarse que provenían de su terraza -min. 35:32-).

Afirmada la existencia del acuerdo, el debate se traslada a analizar su validez.



CUARTO.- La excepción de falta de legitimación pasiva (I). La validez del acuerdo de desafectación adoptado en la junta constitutiva.

La parte de demandante sostiene que dicho acuerdo carece de validez porque se adoptó sin que la cuestión figurase en el orden del día, sin la unanimidad de todos los copropietarios a pesar de afectar a un elemento común como es la terraza, y no se elevó a documento público ni se inscribió en el Registro de la Propiedad.

Ciertamente, de acuerdo con el art. 16.2 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , modificada por Ley 8/1999 de 6 de abril, en el orden del día deberán expresarse las cuestiones a deliberar para la debida información de los comuneros, su estudio previo y la decisión de su posible asistencia o no a la Junta.

Por otra parte, con arreglo al art. 17.6 LPH , los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, ' que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación '.

En el supuesto enjuiciado, no se discute que la desafectación de las terrazas no figuraba incluida en el orden del día de la junta, por lo que se incurrió en una infracción de la Ley de Propiedad Horizontal, como razonan las SSTS de 4 de marzo de 1985 , 16 de octubre de 1992 , 19 de mayo de 2006 , 4 de marzo de 2012 , 27 de diciembre de 2013 y 2 de julio de 2015 .

Tampoco se cuestiona que el acuerdo afecta a un elemento inicialmente común. En esta línea, la jurisprudencia tiene declarado: ' Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ' (cfr. SSTS de 8 de abril de 2011 18 de junio de 2012)Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 08-04-2011 (rec. 620/2007 ).

Según la STS de 24 abril de 2013 , Jurisprudencia citada a favorhttps://www3.poderjudicial.es/search/ juez/ index.jspLa cubierta del edificio no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa.no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa.

Y la STS 755/2015, de 30 de diciembre , en un supuesto similar al que nos ocupa (terraza que figura como titularidad exclusiva del propietario de la vivienda), añade: ' el elemento deficiente en cuestión tiene naturaleza de elemento común por cumplir originariamente la función de aislar e impermeabilizar el edificio de las filtraciones y humedades del exterior'.

Quiere esto decir que, si bien el acuerdo ha quedado convalidado al entrañar una infracción de la Ley de Propiedad Horizontal y no haberse impugnado en el plazo de un año, según prevé el art. 18.3 LPH (cfr.

la reciente STS 159/2018, de 21 de marzo ), lo cierto es que, si las humedades o filtraciones obedecen a un problema de impermeabilización de la terraza, la misma mantiene a estos efectos la condición de elemento común, sin perjuicio de que, en aplicación del acuerdo alcanzado y que se considera válido, la Comunidad pueda repetir contra el propietario que se obligó a la adecuada conservación y mantenimiento de la terraza.



QUINTO.- La excepción de falta de legitimación pasiva (II). La renuncia de la demandante.

En segundo lugar, la demandada fundamenta su alegación de falta de responsabilidad en que,: - de un lado, el local bajo se entregó a la demandante sin terminar, es decir, sin pavimentar ni impermeabilizar el suelo ni lucir los muros perimetrales. como se deduce de la cláusula tercera letra C) de la escritura pública de compraventa de fecha 27/04/1990 (folios 69 y ss.) y de la cláusula segunda letra B) de la escritura de entrega de local y carta de pago de fecha 09/03/1993 (folios 57 y ss.), sin que pese al tiempo transcurrido haya llevado a cabo la obras de terminación y acabado necesarias, siendo esta situación una de las principales causas de las humedades que padece el bajo; y, - de otro lado, en el año 201, la Comunidad de Propietarios demandó a los técnicos de la obra, en el juicio ordinario núm. 54/2001, procedimiento con ocasión del cual, en fecha 04/10/2001 se celebró una junta extraordinaria, en cuyo punto 3º del orden del día se sometió a la aprobación de la junta la cantidad ofrecida por la entidad MUSAAT y que fue aceptada por todos los propietarios, incluida la actora, nombrándose una junta gestora para el desarrollo de las obras que se iban a acometer en el edificio, en el curso de las cuales se celebró en fecha 04/07/2002 una junta general extraordinaria en cuyo punto 1º, relativo a 'Presentación de presupuestos de obras (Elección y aceptación si procede), consta (cfr. la copia del acta -folios 226 y ss.-): ' Toma la palabra el Sr. Presidente para dar una amplia explicación de cómo se han desarrollado las negociaciones y el estudio con la Junta Gestora para presentar a la Asamblea estos presupuestos definitivos. Comenta que después de un estudio minucioso se han elegido los presupuestos que ahora le presentan y explican a los asistentes. De los tres presentados, después de ver las diferencias entre ellos, los asistentes eligen, por unanimidad, el de la empresa Monferbo, S.L., cuyo importe más los pequeños imprevistos que puedan surgir, permisos y licencias necesarios para la realización de los mismos, sin olvidarse de la negociación pendiente con el bajo nº 2, asciende a 84.141,60 euros (14.000.000 ptas.).

Los propietarios asistentes, de forma unánime, autorizan a la Junta Gestora para negociar todo lo referente a las obras., así como lo concerniente al bajo nº 2.

Después de un largo debate con el propietario del bajo nº 2 sobre la cobertura del presupuesto, ese es aprobado por unanimidad. Posteriormente se llega a un acuerdo definitivo con este propietario en el cual la propietaria abonará la diferencia entre las 550.000 ptas. (3.305,57 euros) y lo que le corresponde pagar de derrama. Esta diferencia que tendrá que pagar es de 661,88 euros (110.128 ptas.). La Junta Gestora acuerda con estos propietarios del bajo nº 2 QUE ELLOS MISMOS SERÁN LOS ÚNICOS RESPONSABLES DE LA MEJORA QUE CORRESPONDE AL BAJO Nº 2 Y NO RECLAMARÁN INDEMNIZACIÓN ALGUNA A LA COMUNIDAD CON RESPECTO A LAS HUMEDADES EXISTENTES O A LAS QUE PUEDAN SURGIR POSTERIORMENTE.

Los presentes en la reunión HACEN hincapié en que las paredes de los bajos son privativas según la División Horizontal. ' La lectura del acuerdo revela que nos hallamos ante una transacción en virtud de la cual la Comunidad de Propietarios compensa la derrama que tendría que abonar Dña. Justa con el importe de las obras que, reclamadas en la demanda presentada por la Comunidad por vicios ruinógenos contra los técnicos de la obra, correspondería a Dña. Justa en su condición de titular del local nº 2, más el pago de la diferencia existente a favor de la Comunidad y la asunción por Dña. Justa de las obras que correspondería efectuar, así como, en su vertiente negativa, la renuncia a cualquier reclamación fundada en las consecuencias que pudieran derivarse de su no ejecución.

En otras palabras, la transacción incluiría la renuncia a reclamar las filtraciones y humedades, presentes y futuras, que obedecieran a la decisión de la actora de no acometer las obras de subsanación de deficiencias constructivas para las que había recibido el dinero vía compensación. Lógicamente, si la propia dueña declina dedicar la cantidad correspondiente a la reparación de los vicios observados, deberá asumir los efectos de su decisión.

Quedan fuera de la renuncia, obviamente, los daños que, producidos con posterioridad, fueran ajenos a tales causas.



QUINTO.- Responsabilidad de la Comunidad de Propietarios demandada.

Llegado este punto, la Sala considera necesario distinguir entre las filtraciones provocadas por el mal estado de la terraza nº 1 (deficiente o falta de impermeabilización), y de las bajantes y sumideros de la terraza y del patio interior, esto es, los daños observados en las zonas izquierda, centro y entrada, por una parte, y las humedades y filtraciones causadas por el deficiente estado del muro de ladrillo del lado derecho, por otra parte.

Mientras en el primer caso podemos hablar de deficiencias imputables al mal estado de un elemento común, en el segundo nos encontramos ante daños imputables a la propia demandante, que en su día optó por amortizar la derrama en lugar de destinar el importe recibido al arreglo, impermeabilización y acabado de la pared que configuraba el muro perimetral derecho del local de su propiedad.

En consecuencia, de conformidad con el arts. 10.1 a) de la Ley de Propiedad Horizontal (que impone a la Comunidad de Propietarios la obligación de realizar ' Los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación '), la Comunidad demandada debe acometer las obras de reparación de las filtraciones y humedades, y subsanar los daños causados por su inacción, en relación con las observadas en las zonas izquierda, centro y entrada, en los térmi no s señalados en el informe del perito Sr. Juan María , estimándose así en parte en recurso interpuesto.



SEXTO .- Costas procesales .

La estimación parcial del recurso, y consiguientemente estimación parcial de la demanda, comporta que cada parte deba asumir las costas causadas por su intervención en ambas instancias ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del edifico sito en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 - NUM001 de la localidad de Vilagarcía de Arousa, representada por el procurador Sr. Gómez Feijoo, contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Vilagarcía de Arousa, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda presentada por Dña. Justa , representada por la procuradora Sra. García Romarís, contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 - NUM001 de la localidad de Vilagarcía de Arousa, debemos condenar y condenamos a la demandada a reparar los daños causados a la demandante como consecuencia de las filtraciones provocadas por el mal estado de la terraza identificada como nº 1 (ausencia o deficiencias en la impermeabilización) y de las bajantes y sumideros tanto de la terraza como del patio interior, concretados en las zonas de entrada, centro e izquierda, así como a solucionar las deficiencias que las producen mediante las reparaciones que señala el perito Sr. Juan María .

Cada parte deberá asumir las costas causadas por su intervención en ambas instancias.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.