Sentencia CIVIL Nº 163/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 589/2017 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46145-41-2-2014-0001916
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000589/2017- L -
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000405/2014
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE XÀTIVA
Apelante: DÑA. María Angeles .
Procurador.- Dña. MONICA TORRO UBEDA.
Apelado: D. Juan Luis .
Procurador.- Dña. Mª TATIANA DESCALS VIDAL.
SENTENCIA Nº163/2018
===========================
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
Dª SUSANA CATALAN MUEDRA
D.ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
===========================
En Valencia, a treinta de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE
ALFONSO AROLAS ROMERO, los autos de Juicio Ordinario 405/2014, promovidos por DÑA. María Angeles
contra D. Juan Luis sobre 'acción confesoria de servidumbre de medianeria', pendientes ante la misma en
virtud del recurso de apelación interpuesto por DÑA. María Angeles , representado por el Procurador Dña.
MONICA TORRO UBEDA y asistido del Letrado D. VICENTE JAVIER TALON TALON contra D. Juan Luis ,
representado por el Procurador Dña. Mª TATIANA DESCALS VIDAL y asistido del Letrado D. LUIS BONORA
NAVARRO.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE XÀTIVA, en fecha 2 de mayo de 2017 en el Juicio Ordinario 405/2014 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: DESESTIMAR LA DEMANDA INTERPUESTA POR DOÑA María Angeles CONTRA DON Juan Luis Y DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO A LOS MISMOS DE LAS PRETENSIONES EN SI CONTRA. PROCEDE LA CONDENA EN COSTAS A LA ACTORA. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de DÑA. María Angeles , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Juan Luis . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 23 de abril 2018.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SOLO SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto fundamentan la desestimación de las excepciones de prescripción y de cosa juzgada y en cuanto traen a colación doctrina y legislación positiva sobre la denominada servidumbre de medianeria, pero NO SE COMPARTEN en cuanto a la valoración probatoria y a la decisión tomada de desestimar la demanda.


PRIMERO.- Planteada demanda por Dña. María Angeles , en cuanto propietaria de la vivienda sita en el n.º NUM001 de la C/ DIRECCION000 de Genoves, contra D. Juan Luis , como titular de la vivienda vecina, sita en el n.º NUM000 de esa calle y población, para que restituyera a su estado primitivo la medianera existente en origen entre ambas viviendas, y opuesto el demandado a tal pretensión negando que él hubiera derivado medianera alguna, la sentencia recaída en la instancia, tras rechazar las excepciones de prescripción y de cosa juzgada, desestimó la demanda porque no se sabía quién, cómo ni cuando se quitó, el muro divisorio, así como tampoco su estado original, con lo que no se podía condenar a la reconstrucción de una medianera cuyas dimensiones eran desconocidas.



SEGUNDO.- Recurrida en apelación la citada resolución por la parte actora, la Sala, tras valorar la prueba practicada y tener en cuenta la doctrina de la probabilidad causal, unida al hecho de que quien ha propiciado que se desconozcan las dimensiones de la medianera ha sido el propio demandado, cuando se negó a que el perito judicial, el arquitecto D. Juan Francisco , realizara catas en su vivienda, se ve abocada a la estimación del recurso y a la estimación de la demanda. Y esto porque atendiendo a los informes obrantes en autos, emitidos por el arquitecto municipal de Genoves, D. Evelio (folios 27 a 30 y 33 a 36), por el arquitecto D. Indalecio (f.43 a 50), y por el perito judicial antes mencionado (f.157 y sgts. y 282 y sgts.), se han de resaltar las siguientes circunstancias: que en viviendas de la antigüedad de las que se trata existía normalmente como elemento separador un muro de piedras o de mampostería; que ese elemento divisorio ostenta la consideración legal de medianero, según lo establecido en el art. 572 n.º 1 del C.C ., sin que exista signo contrario a tal medianería; que la actora y su esposo en 1990 procedieron a la demolición de su vivienda, construyendo bajo la dirección del arquitecto D. Pelayo , una nueva, en la que se levantó trasdosado a tal medianera un tabique de ladrillo hueco de cuatro centímetros de espesor, con cámara de aire de al menos siete centímetros de espesor; que en esa obra que realizó la demandante y su esposo la instalación eléctrica se empotró en ese tabique de cuatro centímetros; que en 2009 el demandado realizó obras de reforma en su casa, instalando la nueva instalación eléctrica en superficie, sobre el tabique de ladrillo hueco de cuatro centímetros de espesor que había construido la actora trasdosado a la pared medianera, quedando ese tabique como único elemento de separación de viviendas; y que a raíz de esas obras desapareció la pared medianera que hubo en origen.

Partiendo, pues, de tales consideraciones se ha de concluir que la pared medianera la demolió el demandado, aprovechando su grosor para dar más amplitud a su vivienda. Y esto porque, aunque el señor Juan Luis niegue haber derribado la medianera, los hechos referidos llevan a tal conclusión a través de la teoría de la probabilidad causal. Cierto es que el cómo y el porqué ha ocurrido algo no puede demostrarse con meras conjeturas, deducciones o probabilidades (Ss.T.S. 4-7-98, 6-2-99, 31-7-99,....entre otras); pero también es cierto que en determinados casos se admite la posibilidad de que la certeza de lo acontecido se resuelva mediante una apreciación de 'probabilidad cualificada' ( Ss.T.S. 30-11-01, 294-02, 16-4-03....), de modo que la determinación de la causa debe inspirarse en la valoración de las conductas o circunstancias que el buen sentido o el sentido común señala en cada caso como índice de responsabilidad, dentro del normal encadenamiento de causas y efectos. Y partiendo de tal doctrina se ha de imputar al demandado la causación del hecho litigioso y la infracción de las normas sobre la medianera, porque si la actora y su marido no fueron los que quitaron la pared medianera, porque si lo hubieran hecho durante la reforma de su vivienda en 1990, habría quedado la vivienda del demandado al descubierto sin elemento separador alguno, lo cual habría generado quejas y protestas contra aquellos, es claro que quien lo ha tirado ha sido el demandado, aprovechando como pared divisoria el tabique hueco de cuatro centímetros que aquéllos construyeron trasdosado al entonces existente muro medianero; como así se pronuncia con total lógica y clarividencia el arquitecto municipal en su informe de 10 de noviembre de 2009(f.33 a 36), que se comparte íntegramente por la Sala. Por tanto ha de ser el demandado quien reconstruya dicho muro divisorio reponiendo el muro medianero al estado que tenía previamente a su demolición. Cierto es que se desconocen las dimensiones y material del original muro medianero, pero también es cierto que ello se desconoce porque el demandado se negó a que se realizaran catas desde su vivienda, lo cual evidencia aún mas, su mal proceder; y ello no ha de impedir que reponga tal elemento divisorio en las condiciones que determine en ejecución de sentencia el perito judicial D. Juan Francisco , realizando previamente las catas que precise en la vivienda del demandado y teniendo en cuenta las observaciones que dicho perito constató en la casa de la demandante en la ampliación de su informe pericial, obrante a los folios 282 a 286.



TERCERO.- Y no se opone a lo expuesto la alegación de las excepciones de prescripción y de cosa juzgada, que fueron desestimadas correctamente por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada. De un lado, por los motivos que se exponen por el Juzgador de instancia respecto de la excepción de prescripción, que se comparten y asumen sin mas aditamentos que serían mera repetición de lo acertadamente expuesto por aquel en el primer fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida. Y de otro lado, porque en el presente caso no puede hablarse de cosa juzgada con relación al auto de sobreseimiento recaído en Diligencias previas 186/08, y ello por lo que continuación se dirá. En primer lugar, porque si bien es cierto que entre el procedimiento penal anterior y el procedimiento civil actual puede afirmarse que concurre la identidad subjetiva y la identidad objetiva, no puede decirse, sin embargo, que concurra la identidad de causa de pedir, pues en el juicio penal la acción ejercitada, unida a la penal, fue la del art. 1092 del C. C ., es decir, la de responsabilidad civil ' ex delicto', y la razón de pedir en este proceso civil no es la misma que se hizo valer en el previo juicio penal, sino la derivada de un ilícito civil. Por tanto, no puede hablarse de cosa juzgada cuando dictado un auto de sobreseimiento, no se entró a valorar la responsabilidad civil en que hubiera podido incurrir, precisamente porque la que era objeto de examen en aquel procedimiento era la derivada del delito, y no la dimanante de un ilícito civil, que es de lo que ahora se trata. Y en segundo lugar, porque en base a lo acabado de decir la jurisprudencia es reiterada en afirmar que las resoluciones penales absolutorias no prejuzgan la valoración de los hechos que pueda hacerse en la vía civil, pudiéndose apreciar y calificar los efectos que de los mismos se derivan de manera plenamente autónoma, ya que fuera del supuesto de declaración de que el hecho no existió, las sentencias penales absolutorias y, en consecuencia, los autos de sobreseimiento, no producen efectos de cosa juzgada y los Tribunales de lo civil tienen facultades no solamente para valorar y encuadrar el hecho en el ámbito civil procedente, sino también para apreciar las pruebas obrantes en el juicio y sentar sus propias deducciones en orden a la determinación de los hechos (Ss.T.S. 6.11.69, 31.5.72, 27.10.76, 22.11.79, 19.10.81, 1.4.82, 15.11.82, 26.10.85, 2.11.87, 9.4.88, 17.5.88, 30.6.88, 24.11.89, 8.2.91, 6.3.92, 28.11.92...).



CUARTO.- La estimación del recurso y la estimación de la demanda determinan en cuanto a costas que no se haga expresa imposición de las costas generadas en esta alzada y que se impongan al demandado las devengadas en la instancia ( art. 394 y 398 L.E.C .) Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, así como jurisprudencia.

Fallo

PRIMERO.- SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Dña. María Angeles contra la sentencia dictada el 2 de mayo de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 3 de Jativa en juicio ordinario 405/14.



SEGUNDO.- SE CONFIRMA la citada resolución en cuanto desestima las excepciones de prescripción y de cosa juzgada.



TERCERO.- SE REVOCA la sentencia apelada en cuanto el fondo del asunto, en el sentido: A) de que SE ESTIMA la demanda planteada por Dña. María Angeles contra D. Juan Luis .

B) de que SE CONDENA al demandado a restituir desde su vivienda a su estado primitivo el muro divisorio medianero de separación de su vivienda ( n.º NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Genoves) con la de la actora (n.º NUM001 de la misma calle), reponiéndolo a su estado originario según las directrices que en ejecución de sentencia establezca el perito judicial D. Juan Francisco , previa las catas que éste precise hacer tanto en la vivienda del demandado como en la de la demandante, y teniendo en cuenta lo por él informado en el dictamen pericial y en su ampliación.

C) de que SE IMPONEN al demandado las costas causadas en primera instancia.



CUARTO.- NO SE HACE expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.

DILIGENCIA.- Para hacer constar que seguidamente se notifica la anterior resolución mediante envio de copia por el sistema de lexnet a los Procuradores intervinientes en el recurso, haciendo saber a las partes, que en caso de interposición de recurso de casación y en su caso acumuladamente con el anterior recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE DIAS y ante este mismo Tribunal, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . publicada en el B.O.E. de 4 de noviembre de 2009, la necesidad de constitución del deposito para poder recurrir, debiendo ingresar la suma de 50 € por cada uno de los recursos que se preparen en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 4510 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad Santander, acreditando la constitución de dicho depósito al tiempo de interponer el recurso. Doy fe.