Sentencia CIVIL Nº 163/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 757/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-16/001986
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2016/0001986
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 757/2017 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo / Getxoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 118/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: C.P N NUM000 C DIRECCION000 GETXO
Procurador/a/ Prokuradorea:IBON BILBAO CABARCOS
Abogado/a / Abokatua: JON UGUTZ LARRINAGA ZULUETA
Recurrido/a / Errekurritua: Carlos Antonio
Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a/ Abokatua: DANIEL ZUBIMENDI ZAMACONA
S E N T E N C I A Nº 163/2018
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI En BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de marzo de dos mil
dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 118/2016
del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo, a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
Nº NUM000 C/ DIRECCION000 DE GETXO apelante - demandante/demandada, representada por
el Procurador Sr. IBON BILBAO CABARCOS y defendido por el Letrado Sr. JON UGUTZ LARRINAGA
ZULUETA, contra D. Carlos Antonio apelado - demandante/demandado, representado por el Procurador
Sr. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y defendido por el Letrado Sr. DANIEL ZUBIMENDI ZAMACONA; todo

ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 13 de julio de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 13 de julio 2017 es del tenor literal siguiente: ' FALLO Debo ESTIMAR y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Bilbao Cabarcos, quien actúa en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Getxo , contra D. Carlos Antonio , CONDENANDO a este a satisfacer a la actora la suma de 15.015,63€, como principal, así como los intereses legales que correspondan desde la reclamación efectuada con la demanda del Procedimiento Monitorio y hasta la consignación.

Debo ESTIMAR y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Carnicero Santiago, quien actúa en nombre y representación de D. Carlos Antonio , contra la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Getxo , DECRETANDO la nulidad del acuerdo de las juntas de 5 de Febrero y 7 de Mayo de 2015, relativo a la modificación de los porcentajes de participación de los propietarios en el pago de la instalación del ascensor .

No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas de la acción principal ni de la reconvención.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la Comunidad de Propietarios arriba indicada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por la Upad del Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 757/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de esta alzada: 1.- La Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de Getxo interpone demanda contra D. Carlos Antonio , propietario de vivienda NUM001 sita en la planta NUM002 , en reclamación de la cantidad de 25.000 euros, cuya liquidación de deuda, por saldos negativos o deudores en concepto de gasto extraordinario para instalación de ascensor adoptado en Junta extraordinaria de 7 de mayo de 2015 ('Se acuerda comenzar las derramas a partir del mes de junio y los importes de cada propietarios serán los siguientes: 4ª A-20%-25.00 euros- 2.500/mes' < folios 80 y 81>) en relación con la Junta de Propietarios de 5 de febrero de 2015 ('Se elige el ascensor a instalar por el Sr. Justo por importe de 125.000 euros '), se realiza en la Junta Extraordinaria de Propietarios de 11 de junio de 2015 < folios 84 y 85 de autos>. Precisa que la distribución del gasto del ascensor se realiza en función de la previsibilidad el uso y beneficio del ascensor, atribuyendo un 5% a los pisos primeros, un 10% a los segundos, un 15% a los terceros y el 20% a los cuartos, difiriendo de la cuota ordinaria atribuida.

2.- El demandado D. Carlos Antonio no solo se opone a la prosperidad de la acción de reclamación de cantidad contra él ejercitada, sino que formula demanda reconvencional a los efectos de que se declaren nulos de pleno derecho la totalidad de los acuerdos adoptados por dicha Comunidad de Propietarios en sus reuniones de 5 de febrero de 2015 y 7 de mayo de 2015.

Funda la nulidad de los acuerdos comunitarios en: (1) Defectos de convocatoria e inadecuación del orden del día y los acuerdos adoptados al no hacer mención alguna a su financiación o reparto de cuotas: (2) Ser contrarios a la ley y a los estatutos por contener una liquidación de los gastos de instalación del ascensor que no guarda ninguna relación con las cuotas de participación de cada propietario en la Comunidad, debiendo de haberse adoptado por unanimidad, y siendo que de conformidad a su cuota de participación del 12,0125% le corresponde pagar la cantidad de 15.015,63 euros; (3) Ser gravemente perjudicial al reconveniente por contener un acuerdo urbanísticamente ilegal, que impone una reducción del ancho de la escalera por debajo del mínimo exigible; y (4) Ser abusivos y gravemente lesivos porque se optó por el proyecto de instalación del ascensor con criterio distinto al económico o funcional.

3.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada condenado al demandado a satisfacer a la Comunidad de Propietarios actora la suma de 15.015,63 euros y estima parcialmente la demanda reconvencional decretando la nulidad de los acuerdos de las Juntas de 5 de febrero y 7 de mayo de 2015, relativos a la modificación de los porcentajes de participación de los propietarios en el pago de la instalación del ascensor.

La Magistrada a quo niega la concurrencia de defectos formales en la convocatoria, al resultar acreditado que la misma se lleva a cabo en la forma habitual (buzoneo y colocación en el portal de la comunidad) y en relación con la correspondencia entre el orden del día señalado en la misma y los asuntos tratados en la junta indica que no se requiere tanta exhaustividad en la convocatoria para la enumeración de los asuntos a tratar, siendo que se indica que se va a tratar de la cuestión relativa al ascensor.

A continuación considera, a diferencia de la impugnación por ser los acuerdos adoptados gravemente lesivos y perjudiciales, que no ha caducado la acción para la impugnación de los acuerdos comunitarios contrarios a la ley o a los estatutos, en base al art. 18.3 de la LPH , y, en virtud del art. 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal , aprecia que se ha infringido la ley en el sentido de que no ha respetado la exigencia de unanimidad para modificar los porcentajes de participación de los propietarios en los gastos comunitarios 4.- La actora Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de Getxo interpone recurso de apelación, alegando: a).- Infracción de la doctrina jurisprudencial dictada en la materia, al distinguir entre acuerdos comunitarios relativos a la instalación del ascensor y sometidos al régimen de mayoría, y, los relativos a la modificación de los porcentajes de participación, sometidos al régimen de unanimidad, en base al art. 17.6 de la LPH , según la doctrina jurisprudencial que representa la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2014 . En consecuencia, los acuerdos controvertidos en esta litis no son contarios a ley o estatutos.

b).- Infracción del art. 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal , que no dice que todos los acuerdos que modifiquen cuotas exigen la unanimidad, en absoluto, sino que expresamente excluye los específicos en razón de la materia 'los acuerdos no regulados expresamente en este artículo-', lo que acontece con lo establecido en el art. 17.2 en materia de instalación del ascensor, estableciendo el régimen de mayoría 'incluso cuando impliquen la modificación del títulos constitutivo'. Los acuerdos adoptados solo refieren la modificación puntual de las cuotas constitutivas para la instalación del ascensor. También el art. 9.1.e) dispone la obligación del apelado con arreglo a lo especialmente establecido.

c).- Alega incongruencia interna en la sentencia recurrida porque el concepto de 'acuerdos directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen modificación del título constitutivo' lo tienen cuenta en lo relativo al factor de elección del proyecto.

d).- Evidente error en la valoración de la prueba documental, al considerar que el acta de 5 de marzo de 2014 < folios 91 y 92>, donde el apelado presto su conformidad con los porcentajes del 10%, 20%, 30% y 40%, es relevante, porque la manifestación individual del copropietario dentro de la Junta de Propietarios expresando su conformidad con unos específicos porcentajes constituyen un acto propio y debe aplicarse el principio de buena fe. Añade que aprobación de cuotas específicas viene desde la Junta de 1 de abril de 2004 donde ya se fijaban distintos porcentajes según las alturas por plantas .

5.- El demandado D. Carlos Antonio se opone al recurso de apelación formulado de contrario. Alega que la doctrina jurisprudencial de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2014 establece que no cabe desligarla del art. 18.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal en cuanto faculta la impugnabilidad ante los tribunales de los acuerdos, entre otros, que supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o con evidente abuso de derecho.

En el caso examinado los acuerdos comunitarios son contrarios a la ley y a los estatutos y han sido adoptados con evidente abuso de derecho al escogerle el presupuesto mayor.



SEGUNDO.- El recurso de apelación debe ser estimado: 1.- La revocación de lo resuelto en la instancia queda fundada en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2014 , que, tras señalar que ' El artículo 9.1 e) de la Ley de Propiedad Horizontal disponía el 8 de junio de 2010, fecha del acuerdo de la Comunidad de Propietarios debatido en el proceso, -y dispone hoy- que cada propietario debe contribuir con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización. Y el artículo 3 de la misma Ley disponía (hoy lo hace el artículo 17.6) que la cuota atribuida solo podría variarse por acuerdo unánime de los propietarios ', aborda la cuestión de si, cuando la Comunidad pretende separarse de la normativa transcrita para repartir los gastos de la instalación de un ascensor, es suficiente el quórum propio de dicha instalación (mayoría de las tres quintas partes de las cuotas de participación, a tenor de la redacción del artículo 17.1ª de la Ley de Propiedad Horizontal o mayoría simple, según la fecha del acuerdo debatido, a tenor del artículo 17.2) o es necesaria la unanimidad.

La solución adoptada fue la que defiende la Comunidad de Propietarios demandante, es decir, que los acuerdos sobre distribución del gasto de la instalación del ascensor, al hallarse directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para el acuerdo principal de instalación del ascensor, y así dijo: 'Con la finalidad de favorecer la instalación de los ascensores, la Sala, en dos sentencias de 18 de diciembre de 2008 , que no declararon doctrina jurisprudencial en sus respectivos fallos por ser desestimatorias de los recursos, ya entendió que era suficiente la mayoría prevista en el artículo 17.1ª de la Ley de Propiedad Horizontal para la adopción de acuerdos que se deriven necesariamente de la instalación del ascensor, incluido el resarcimiento del daño que la imposición de una servidumbre en un elemento privativo puede acarrear a algunos de los propietarios.

Posteriormente, la sentencia de 13 de septiembre de 2010 fijó la doctrina en que se apoyó el Juzgado de Primera Instancia y se apoya la Comunidad recurrente; doctrina que dice así: «Se declara como doctrina jurisprudencial que para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para el acuerdo principal de instalación del ascensor».

Esta doctrina ha sido posteriormente reiterada por la sentencia de 7 de noviembre de 2011, en la que, tras recordar las sentencias de 18 de diciembre de 2008 y apoyarse en la de 13 de septiembre de 2010 , declara que «En definitiva, para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para tal acuerdo».

2.- Es cierto que en la mencionada Sentencia del Pleno el Tribunal Supremo se precisa, y en ello se ampara la oposición del recurso de apelación por el dementdado que 'La doctrina transcrita no puede entenderse desligada del artículo 18.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal en cuanto establece la impugnabilidad ante los tribunales de justicia de los acuerdos, entre otros, que «supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo... ». Así las cosas, la Sala reitera la doctrina de la sentencia de 13 de septiembre de 2010 , si bien, los acuerdos directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor nunca podrán lesionar gravemente a ningún propietario. Es un límite que, pese a su obviedad, la Sala entiende conveniente subrayarlo como complemento de la doctrina.' Incluso abordo si el acuerdo allí examinado sobre la forma de afrontar el pago de la instalación del ascensor perjudica gravemente o no al copropietario, ya que le correspondía pagar el doble de lo que le correspondería pagar de acuerdo a su cuota de participación, y obtuvo respuesta negativa porque, sucintamente, 'a) La Comunidad utilizó un elemento que la propia Ley de Propiedad Horizontal considera valorable: el uso que se presume racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes. Con ocasión de regular las cuotas de participación, el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que para su fijación «se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes»-. b) El acuerdo no es discriminatorio- c) Es hecho notorio que en el mercado inmobiliario tiene mayor valor un piso alto con ascensor que el mismo piso sin él. En este mismo ámbito es también conocida la dificultad de vender o arrendar un piso alto sin ascensor-' 3.- En el caso examinado, y como se recoge en la sentencia de instancia, que no ha sido impugnado por el D. Carlos Antonio , los acuerdos impugnados fueron notificados al reconveniente el 25 de junio de 2015 y la impugnación ha sido formulada el 6 de junio de 2016.

Como es sabido, conforme al art 18.3 de la LPH la acción de impugnación de acuerdos caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año.

La impugnación de los acuerdos comunitarios que nos ocupan, sobre el abono del coste de la instalación de un ascensor, por ser gravemente perjudiciales para el demandado- reconveniente, tienen el plazo para el ejercicio de la acción de nulidad de tres meses conforme al art 18.3 de la LPH Por tanto interpuesta la impugnación el 6 de junio de 2016 y notificado de los acuerdos impugnados el 25 de junio de 2015, es claro que la acción ha caducado, caducidad que es apreciable de oficio según reiterada jurisprudencia, como el ATS de 14 de junio de 2017 . La STS de 21 de noviembre de 2007 respecto a los plazos de impugnación de acuerdos en materia de propiedad horizontal señala que 'La caducidad conforme señala la sentencia del Tribunal Supremo 10 de noviembre de 1994 surge cuando la ley o voluntad de los particulares señalan un plazo fijo para la duración de un derecho, de tal modo y transcurrido no puede ser ya ejercitada, nota característica que la diferencia de la prescripción, ésta extingue el derecho por su no ejercicio por el titular, en la caducidad se atiende al hecho objeto de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse que es de índole preclusiva, es decir, determina el tiempo dentro del cual es posible la realización del acto con eficacia jurídica, siendo los plazos de la caducidad de carácter sustantivo, derecho material y no procesal, de ahí su cómputo, que no excluye los días inhábiles.'

TERCERO.- De las costas procesales: La estimación del presente recurso de apelación conlleva la estimación de la pretensión condenatoria ejercitada por la Comunidad de Propietarios actora y la desestimación de la reconvención interpuesta por D.

Carlos Antonio , por lo que las costas procesales de la primera instancia deben ser impuestas al demandado- reconveniente, y sin pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada, tal y como establecen los artículos 394 y 398 de la LEC .



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 DE GETXO, representada por el Procurador D. Ibon Bilbao Cabarcos, contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Getxo , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 118/16 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de Getxo contra D. Carlos Antonio , debemos condenar y condenamos al demandado a abonar a la Comunidad de Propietarios actora la cantidad de VEINTICINCO MIL EUROS (25.000 euros) más intereses legales desde la interpelación judicial, y, desestimando la reconvención interpuesta por D. Carlos Antonio contra la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de Getxo, debemos absolver y absolver a la Comunidad de Propietarios reconvenida de las pretensiones ejercitadas. Todo ello con imposición de las costas procesales de la primera instancia al demandado-reconveniente y sin pronunciamiento respecto de las devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM000 C/ DIRECCION000 DE GETXO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0757 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 21 de marzo de 2018, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.