Sentencia CIVIL Nº 163/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 569/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00163/2018
N10250
CALLE GALO PONTE- 1
Tfno.: 976208041-976208043 Fax: 976208042
N.I.G. 50297 42 1 2016 0021190
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000569 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000809 /2016
Recurrente: Faustino , Milagrosa
Procurador: MARIA IVANA DEHESA IBARRA, MARIA IVANA DEHESA IBARRA
Abogado: ,
Recurrido: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: MARIA LUISA HUETO SAENZ
Abogado:
Rollo:569/2017
SENTENCIA NÚMERO CIENTO SESENTA Y TRES
Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:
Presidente:
Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados/a:
Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz
D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcárate
En Zaragoza, a doce de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 809/2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19
DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 569/2017, en los que aparece como parte apelante D.
Faustino Y Dª Milagrosa , representado por el Procurador Dª Mª Ivana Dehesa Ibarra y asistido del Letrado
D. Alberto Sanjuán Bermejo y apelado BANCO SANTANDER representado por la Procuradora Dª. Mª Luisa

Hueto Sáenz y asistido del Letrado D. Alejandro Ferreres Comella, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.
Juan Ignacio Medrano Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 27 de septiembre de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Dehesa Ibarra, en nombre y representación de DÑA. Milagrosa Y D. Faustino , DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad únicamente contrato de 'Orden de compra de Valores Santander' suscrito en fecha 20 de septiembre de 2007 por el fallecido D. Vidal con los efectos restitutorios recíprocos indicados en el último párrafo del Fundamento Jurídico Séptimo de la presente resolución.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en materia de costas'.



TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Faustino Y Dª Milagrosa se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 16 de febrero de 2016, en que tuvo lugar.



CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Ejercitada una acción de nulidad en la contratación de los productos financieros conocidos comercialmente como 'valores Santander', y subsidiariamente la indemnizatoria por incumplimiento de obligaciones contractuales, la sentencia anula la orden de compra de aquél producto realizado por el fallecido D. Vidal , rechaza las demás, con cita de la STS de 13 de julio de 2016 , sentencia en la que se rechaza la misma suerte de intercambiabilidad entre la nulidad y resolución secuentes al incumplimiento por el comercializador de los deberes de información.

SE GUNDO .- El recurso se centra en el que viene a considerarse 'perfil' del cliente inversor, en este caso el Sr. Faustino , lo que se entiende se debe construir sobre su formación profesional, su experiencia, tanto profesional como inversora, así como una valoración del significado y valor que a estos efectos se debe atribuir al ejercicio de cargos societarios. Además se pondrá en cuestión que rechazada la acción de nulidad pueda ejercitarse acción alguna por incumplimiento contractual basada en la omisión de los deberes de información.



TERCERO. - Antes de analizar esas condiciones del inversor, la Sala considera conveniente recordar los criterios jurisprudenciales sobre el error-vicio que pueda fundar una nulidad contractual.

La sentencia del pleno del Tribunal Supremo num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirma en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013 , de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. En el supuesto de autos la Sala considera que la información facilitada, obstrucción hecha de la formación del demandado, no cumplió las exigencias. Se trata de una comercialización realizada en muy pocos días, sobre la base de un tríptico y sin prueba de que existiera una explicación personalizada.



CUARTO. - Porque dentro de esas notas es particularmente resaltable el requisito de la excusabilidad.

Trata la jurisprudencia de exigir con el mismo una actitud diligente, a medir según las circunstancias del caso y las propias de los contratantes. No se trata tanto de la capacitación profesional y técnica que tuviera el recurrente al tiempo de la contratación de los productos financieros, como de, partiendo de la misma, el determinar si con la diligencia que le era exigible debería haber logrado una razonable comprensión del producto financiero y de los riesgos solidarizados al mismo.

No acepta la Sala, desde esta perspectiva, la afirmación del recurrente de que por su mera condición de mediador y administrador concursal se tengan conocimientos financieros cualificados. Se deben tener conocimientos financieros, y si no conocen determinados productos en los que hayan invertido los concursados por él administrados, debe tener la capacidad técnica para comprenderlos rápidamente, pues esa administración puede verse obligada a tomar decisiones rápidas sobre esos productos.

Esta Sala ha recordado siempre la razón y sentido de no solidarizar siempre gestión empresarial y conocimientos financieros. En primer lugar porque una y otra esfera aunque ciertamente puedan tener puntos de conexión, no se identifican. Aunque las Audiencias no han dejado de tener en cuenta la capacidad técnica, entidad y estructura organizativa, para resolver caso por caso, estructura empresarial (no es lo mismo un empresario físico e individual que una corporación industrial), pues la entidad de la sociedad puede ser referente para la cualidad del cliente profesional. La administración societaria no está profesionalizada.

Nos encontramos pues con un economista, que tenía en su histórico de inversiones algunas de riesgo y complejidad, que no mucho tiempo después acudió a esa esfera profesional del ámbito concursal. En esos términos la Sala no puede aceptar que fuera inexcusable un error en aquél que tenía la aptitud y la capacidad técnica de comprender la operativa y riesgos del producto. De suerte que la diligencia que le era exigible le debería haber permitido ser comprensión.

Por más que se pretende minusvalorar la experiencia del inversor, mero auxiliar bancario, mero contable y la gestión que realizara en los productos financieros de la empresa nunca se refirió a derivados sino a líneas de crédito, pólizas de préstamo para operar con la gestión ordinaria de la empresa.

Pero es que la excusabilidad, o su reverso, la inexcusabilidad, no opera así. No se trata aquí de presumir que por su experiencia profesional y/o inversora conociera el producto y sus riesgos.

La excusabilidad se conecta con la diligencia que es exigible al contratar. Y ese grado de diligencia, ya se ha dicho, la jurisprudencia la conecta con todas las circunstancias concurrentes en el caso, sean tanto objetivas o personales del incurso en el error, aquí un inversor, sean objetivos, de cualquier clase, que puedan concurrir en el caso.

Por tanto no es la cuestión a resolver el determinar si con ese 'perfil' o experiencia profesional y/o inversora, el cliente tenía que conocer el producto y sus riesgos, sino si con tal perfil le hubiera sido exigible, por posible para él, desplegar una diligencia que sin especiales dificultades le hubieran podido llevar a una comprensión cabal y razonable del producto, indagando ante el mismo comercializador/emisor del producto las dudas que le pudieran asaltar, o utilizando su experiencia y formación.

Y un licenciado en empresariales, con una cierta experiencia bancaria, por limitada que se quiera lo sea, conectado al mundo empresarial, con alguna experiencia inversora de riesgo, que pocos años después accedió al ejercicio de la función de administrador concursal, es incontestable que le era exigible poner los medios necesarios para comprender los riesgos de 'valores santander'. Que, además, tenía la capacidad de hacerlo. El error, si lo tuvo, le es inexcusable.



QUINTO .- Se ejercita también la acción indemnizatoria, pues se entiende que aun no concurriendo ese error, la falta de información e incumplimiento de los deberes de información han causado un perjuicio que, ex- art.1101 C.C , debe ser indemnizado. Hay que estar con recurrente en la consideración de que la desestimación de la acción de nulidad no impide el ejercicio de una acción por incumplimiento, siempre que medie un asesoramiento, aunque sea en su misma expresión, en tanto en cuanto conlleve una recomendación personalizada. Y que esta Sala viene considerando implícita en la comercialización, más en productos que comercializa su propio emisor.

Esta acción es, ya lo hemos advertido, técnicamente más compleja que lo de la nulidad.

En las Audiencias se contempla con un cierto recelo, pues 1) se trata de evitar que se convierta en un sucedáneo de la acción por error/vicio, cuando falta alguno de los requisitos de la misma, en particular cuando ha caducado, 2) porque la excusabilidad es un elemento que opera e incide también en la apreciación de esa acción indemnizatoria, pues el deber actual con la adecuada diligencia es exigible a las partes contratantes en su fase previa, secuente al actuar con la autorresponsabilidad, 3) porque en la acción indemnizatoria debe establecerse una adecuada relación de causalidad entre la omisión de esa información y el daño, y 4) hay que sentar un deber previo de asesoramiento.

Este último requisito obliga a realizar un juicio prospectivo de cual hubiera sido el comportamiento del inversor si se le hubiera informado adecuadamente de los riesgos del producto.

Pues bien, la asociación del perfil del inversor y el escenario económico existente al tiempo de la contratación unida, ya se ha dicho, el perfil del inversor, hacen poco probable asumir que una correcta información hubiera variado el signo de la voluntad contractual del cliente. Dicho de otro modo que aun correctamente informado, y más con un conocimiento del riesgo que le era accesible, si es que se quiere considerar que no le era, la contratación se representa como altamente verosímil y razonable. Lo que excluye en todo caso la causalidad, la relación causal entre la falta de información y el daño. Procede pues desestimar el recurso de apelación.



SEXTO. - Que al desestimar el recurso de apelación procede imponer las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts 398 y 394 Lec ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Primero .- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Faustino y Dª Milagrosa contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Zaragoza recaída en el juicio declarativo ordinario tramitado en dicho Juzgado con el nº 809/2016, sentencia que se confirma en su integridad.

Segundo .- Se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino prevenido legalmente.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leía por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fé.