Sentencia CIVIL Nº 163/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 156/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00163/2019
Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: ITP
N.I.G. 33044 42 1 2017 0007839
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000156 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001520 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO S.A.
Procurador: BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO
Abogado: MARTA PINTOS GAVILAN
Recurrido: Carmen , Agustín
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
SENTENCIA nº 163/19
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS
DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO
DON MIGUEL JUAN COVIÁN REGALES
En OVIEDO, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1520/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6
de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 156/2018 , en los que
aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO S.A., representada por el Procurador de los tribunales,
DON BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO, asistida por la Abogada DOÑA MARTA PINTOS GAVILAN, y como

parte apelada, DOÑA Carmen y DON Agustín , representados por el Procurador de los tribunales, DON
JAVIER FRAILE MENA, asistidos por el Abogado DON JOSE MARIA ORTIZ SERRANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha treina de noviembre de dos mil diecisiete cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D.ª Carmen y D. Agustín , frente a la entidad IBERCAJA BANCO, S.A.,: 1.- Se declara la Nulidad de la cláusula 5ª, 'gastos a cargo de la parte prestataria', y de la cláusula 6ª bis, 'resolución anticipada por la entidad de crédito', en los términos señalados en la presente resolución, contenidas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 28 de octubre de 2009, teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia del contrato en lo demás.- 2.- Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.217 euros, correspondientes a gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, gestoría y tasación abonados por la parte actora en aplicación de la cláusula 5ª declarada nula, más los intereses legales desde la fecha de cada pago hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los intereses legales incrementados en dos puntos.- Absolviendo a la demandada del resto de pedimentos ejercitados en su contra.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, y previos los traslados ordenados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, no habiendo estimado necesaria la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de marzo de 2019, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Carmen y Don Agustín firmaron el día 28 octubre 2009 con la entidad 'Ibercaja Banco, S.A.' un contrato de préstamo hipotecario en cuya cláusula quinta se repercuten sobre el consumidor una serie de gastos generados por el contrato.

La Sentencia de 30 noviembre 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en el Juicio Ordinario 1520/2017 declara la nulidad de dicha cláusula quinta, condenando a la demandada 'Ibercaja Banco, S.A.' a estar y pasar por tal declaración así como al pago de la cantidad de 1.217 euros con los intereses correspondientes.

En el recurso de apelación presentado por 'Ibercaja Banco, S.A.' se discuten los gastos correspondientes a los honorarios de Notario y Registrador, los de gestoría, los de tasación así como los intereses.



SEGUNDO.- La solución al recurso de apelación pasa por aplicar el criterio que respecto de la nulidad de una cláusula de gastos como la examinada ha sentado nuestro Alto Tribunal en las SSTS 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 marzo .

En ellas se dice con relación a la cláusula que repercute sobre el consumidor determinados gastos que el pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

Así con relación al Arancel Notarial se dice que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

En el caso examinado se reclaman por gastos de notaría la cantidad de 529,56 euros sin que existe constancia de se hayan solicitado copias de la escritura, motivo por el que procede reducir este concepto a la mitad de 265 euros.



TERCERO .- Y con relación al Arancel Registral se dice que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

En el caso de autos, no es discutido el importe de los gastos registrales que se reclaman por importe de 134,89 euros que corresponden a la entidad bancaria, debiendo ser rechazado el recurso en este punto debe y confirmada la Sentencia condenatoria.



CUARTO.- En cuanto a los gastos de gestoría, señala nuestro Alto Tribunal que dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En el caso de autos se reclama por este concepto la cantidad de 261,39 euros, debiendo por tanto reducir la condena a su mitad, esto es 131 euros en que procede ser acogido el recurso.



QUINTO.- En cuanto a los gastos de tasación, no cabe desconocer que, en el momento actual, no existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre los mismos, ni, tampoco, los diversos criterios existentes al respecto en el ámbito de nuestra propia Audiencia, imputando tal gasto bien al prestatario, bien al prestamista e, incluso, por mitad. Teniendo en cuenta todo ello y extrapolando el criterio establecido por el Tribunal Supremo en relación con los otros gastos, conforme pasa a razonarse, parece lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. Al respecto no puede desconocerse que no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. Tampoco, que la tasación es un requisito legal imprescindible para la obtención del préstamo hipotecario, pues así resulta del artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , cuando dice que 'el préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley'.

Por otra parte, la ley no prejuzga si la tasación se efectuará por servicio propio de la entidad financiera o por profesional debidamente habilitado designado por el cliente, como permite el artículo 3 bis I de la Ley antes mentada cuando dispone que 'las entidades de crédito, incluso aquéllas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones'. Ante esta tesitura, teniendo en cuenta el carácter imprescindible de la tasación, como acto preparatorio del contrato, y que el préstamo hipotecario es una realidad inescindible en que concurre el interés de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En el caso ahora examinado se reclama por este concepto la cantidad de 291,16 euros, que debe ser reducida a la mitad, esto es a 145 euros.



SEXTO.- En materia de intereses resulta de aplicación la doctrina que ha establecido el Tribunal Supremo en sentencia 725/2018, de 19 de diciembre y que es ratificada en las sentencias de pleno citadas, de fecha 23 de enero de 2.019 .

En dicha doctrina se viene a exponer que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido.

En suma, de conformidad con lo razonado, debe rechazarse en este punto el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida en cuanto condena al abono de los intereses desde la fecha del pago.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 , 397 y 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia así como tampoco de las causadas por el recurso de apelación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por 'Ibercaja Banco, S.A.' frente a la Sentencia de 30 noviembre 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en el Juicio Ordinario 1520/2017, debemos acordar y acordamos REVOCARLA en el único extremo de fijar la cantidad objeto de condena en 675,89 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.