Sentencia CIVIL Nº 163/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 723/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00163/2019
Rollo núm.: 723/2018
S E N T E N C I A Nº 163/2019
Ilmos. Sres.
Don Álvaro Latorre López, presidente
Doña María del Pilar Fernández Alonso
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a, dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio de modificación de medidas,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , bajo el número 305/2017
, Rollo de Sala número 723/2018, entre partes, de una como demandada-apelante D.ª Concepción ,
representada por la procuradora D.ª Julia de la Cámara Maneiro y dirigida por la letrada D.ª Alicia Carreras
Fiol, de otra, como demandante-apelada D. Alvaro , representado por la procuradora D.ª Iluminada Lorente
Pons y dirigida por la letrada D.ª Patricia Petrus Perea. Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en fecha 29 de mayo de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Iluminada Lorente actuando en nombre y representación de D. Alvaro , frente a Doña Concepción , debo acordar la modificación de la pensión de alimentos establecida en sentencia de fecha de 14 de enero de 2016, en el sentido de rebajarla a la cuantía de 250 euros al mes, no acordando modificación alguna con respecto a los gastos extraordinarios.

No hay condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el día 8 de mayo de 2019. Tras la práctica de la prueba y oídos los letrados de las partes, se procedió a la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Es objeto de la demanda que ha dado origen al procedimiento la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia dictada en fecha 14 de enero de 2016 en el procedimiento de medidas paternofiliales tramitadas ante el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 bajo el número 387/2015.

Se aprueba en esa resolución el convenio regulador ratificado por las partes en el que se fija una pensión de alimentos a cargo del demandante y a favor de su hijo de 300 euros mensuales actualizables, así como el abono por mitad de los gastos extraordinarios que se relacionan, entre los que se encuentran los gastos educativos, las actividades extraescolares, los gastos de vestimenta y zapatos y la mitad de los gastos sanitarios, oftalmológicos y odontológicos que no estuvieran cubiertos por la Seguridad Social.

Se alega en la demanda que no puede hacer frente a la cantidad mensual que abona, dado que tiene nuevos hijos que mantener y la madre de su primer hijo no controla el gasto, sino que contrata servicios de repaso por importe de 225 euros al mes.

Refiera el nacimiento de otro hijo de una nueva relación y que espera el nacimiento de un tercer hijo y que su nueva pareja se encuentra en situación de desempleo.

Solicita que la pensión sea fijada en la suma de 150 euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios, acordados previo consenso, entiendo como tales los médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

En la sentencia dictada en primera instancia recoge cuál es la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la influencia del nacimiento de nuevos hijos de una relación posterior en la pensión de alimentos de los hijos de la anterior relación.

Atendiendo a que la capacidad económica del demandante no ha variado en relación con el momento en el que se aprobaron las anteriores medidas y a los limitados ingresos de la madre de los nuevos hijos, se fija la cuantía de los alimentos en la suma de 250 euros y se deniega la modificación del reparto establecido para los gastos extraordinarios.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte demandada que se funda en los siguientes motivos: 1.- Vulneración de las normas sobre la prueba debido a la deficiente tramitación de la prueba admitida.

Se refiere a la prueba documental consistente en las nóminas del demandante, ya que no fueron aportadas las correspondientes a los meses de enero a julio de 2016 y la de enero de 2018.

2.- Vulneración del derecho de defensa en relación con las pruebas admitidas y no practicadas y las pruebas no admitidas que debieron serlo.



SEGUNDO.- Dispone el artículo 775 de la LECLegislación citadaLEC art. 775 que podrá solicitarse la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Conforme ha señalado este tribunal en sentencias como las de 24 de julio de 2012 , 21 de enero y 14 de junio de 2016 , las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación, divorcio o guarda, custodia y alimentos no quedan inderogables e indefinidamente fijadas, pues, del mismo modo que la situación vital a la que responden está sujeta a cambios, pueden ser también modificadas. Ahora bien, para ello se requiere una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción, de tal manera que el mantenimiento de las medidas establecidas en su día suponga un grave perjuicio para los interesados. Por ello para que la acción de modificación prospere se requiere: 1. Que se acredite una alteración sustancial de circunstancias, entendidas en circunstancias de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado, judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa.

2. Que los indicados cambios o alteraciones han de ser imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor de la obligación, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia.

3. Que tales alteraciones han de tener estabilidad o permanencia en el tiempo y no ser meramente coyunturales, excluyéndose toda forma de temporalidad, por consiguiente, la alteración ha de ser permanente en el tiempo y no meramente ocasional o transitoria.

4. Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes por carecer de justificación.

5. Que si la alteración, aunque sea sustancial ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, siendo ello fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

6. Que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales por la parte quien sostiene la concurrencia de la alteración, por imperativo de lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- Recoge la sentencia de instancia la doctrina del Tribunal Supremo sobre la influencia del nacimiento de nuevos hijos de relaciones posteriores en la pensión de alimentos fijada en beneficio de los hijos habidos de las anteriores.

Puede citarse en este sentido la sentencia de 1 de febrero de 2017 , en la que se indica: 'La sentencia 30 de abril 2013 , que reproducen las sentencias de 21 de septiembre y 21 de noviembre 2016 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'.

Por consiguiente, el hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, dice la sentencia, 'no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante''.

En el presente caso considera este tribunal que la valoración realizada en la sentencia de instancia es correcta, pues, más allá de que en el momento de aprobarse la última modificación de las medidas derivadas del procedimiento de divorcio ya era inminente el nacimiento de la segunda hija del demandante, lo cierto es que con posterioridad ha nacido el tercer hijo. La capacidad económica del demandante no ha variado durante estos años, pues mantiene el mismo puesto de trabajo en la misma empresa con idéntica categoría laboral.

Su salario, tal y como manifestó el representante legal de la entidad empleadora, oscila entre 1.600 y 2.000 euros. Según resulta de las nóminas obrantes en el procedimiento, la variación se produce entre un mínimo de 1.629,13 euros que cobró en enero de 2018 y un máximo de 2.387,92 euros que percibió en el mes de julio de 2017. Se observa como el incremento en la nómina se produce entre los meses de junio y septiembre, resultando inferior en otros meses.

Por otro lado, en cuanto a la capacidad económica de la actual esposa del demandante, madre de sus dos últimos hijos, la misma habida cuenta, con trabajos de duración limitada y limitada retribución, habiendo iniciado días antes de la celebración de la vista en esta alzada un trabajo de media jornada como dependienta en un establecimiento comercial, por los que manifestó que ganaría unos 415 euros.

No se ha justificado que el primero de los hijos, Elias , tenga unas necesidades superiores a las de los nacidos en los años 2016 y 2018, más allá de consideraciones sobre la edad y sus necesidades derivadas de vestido y ocio, que son de carácter genérico y que no permiten hacer una valoración concreta sobre su concreto contenido.

Es la capacidad económica del padre la que justifica la modificación de la pensión de alimentos en los términos acordados en la sentencia de instancia dado el incremento que para la carga familiar ha supuesto el nacimiento de su tercer hijo.

El recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Esta Sala acuerda: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D.ª Concepción contra la sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en los autos del juicio de modificación de medidas de los que el presente rollo dimana, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.