Sentencia CIVIL Nº 163/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 303/2017 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN CATORCE
ROLLO 303/2017
Procedimiento ordinario 1202/2015
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 163 / 2019
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
Agustin Vigo Morancho
MAGISTRADOS
ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 26 de marzo de 2019.

Antecedentes

Primero . En fecha 6 de abril de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1202/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 04 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ramon Feixó Fernández-Vega, en nombre y representación de CAIXABANK, SA contra Sentencia - 20/01/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Jaume Guillem Rodriguez, en nombre y representación de Dª Frida y D. Conrado .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Estimo la demanda deducida por la postulación procesal de DON Conrado y DOÑA Frida y condeno a los siguientes pronunciamientos a CAIXABANK SA: Declaro nulo el contrato de adquisicion de bonos FERGO AISA que consta en el documento numero uno y dos de la demanda.

Restitución del importe de 43.000 euros, más los gastos de custodia vinculados a estos valores, más los intereses legales de los citados importes hasta su completo pago, detrayéndose los importes obtenidos por la actora en concepto de intereses'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Iltmo. Sr. Magistrado D. Agustin Vigo Morancho .

Fundamentos

PRIMERO. - 1. El recurso de apelación, interpuesto por la entidad CAIXABANK, SA, se funda en los siguientes motivos: 1) Caducidad de la acción por haber transcurrido 4 años desde el día en que los actores pudieron ejercitar la acción hasta que ésta se ejercitó efectivamente. 2) Falta de legitimación pasiva de CAIXABANK. Novación del contrato. 3) Error de declarar la nulidad de un contrato frente a quien no ha sido parte en el proceso; y 4) de forma subsidiaria, en cuanto al incumplimiento contractual, la responsabilidad de CAIXABANK ( artículo 1.723 CC ) por haber sucedido a BANYPYME en el contrato de comisión mercantil, al haber intermediado en la compraventa de FERGO AISA, no sería solidaria, sino mancomunada . Y dado que CAIXABANK en todo caso sustituyó a BANKPYME a partir de diciembre de 2011, cuando se elevó a púbico el contrato entre ambas entidades, nada se le puede reprochar por actuaciones anteriores, como sería el incumplimiento del contrato por parte del comisionista anterior, BANYPYME en el año 2006.

2. La relación jurídica material en que se funda esta litis deriva de los siguientes hechos. Los actores Don Conrado y Doña Frida en fecha de 11 de julio de 20016 formalizaron un contrato de suscripción de 31 Bonos de FERGO AISA de 1.000 € de valor nominal cada uno con la entidad comercializadora BANKPYME (doc. 1 demanda). No obstante, según se infiere de los dos extractos documentados de confirmación de dicha operación y de otra de 13 de septiembre de 2007 por la suma de 11.412 €, la inversión total fue de 43.000 € - 43 títulos - (doc. 2 de la demanda), que es el importe reclamado en la demanda. La denominación concreta de la emisión de los bonos fue BONOS AISA AGOSTO 2006, siendo el importe nominal ofrecido de 25.000.000 €, que fue adquirido por un gran número de bonistas (doc. 3 y 5 a 9 demanda). Al principio los bonos produjeron cierta rentabilidad, pero más adelante en fecha de 12 de enero de 2010 la Comisaría del Sindicato de Bonistas remitió carta a los actores notificando la propuesta de pago de cupón (doc. 13 demanda), pero en fecha de 14 de febrero de 2011 la Comisaría del Sindicato de tenedores de bonos de FERGO AISA remitió una carta en la que se expresaban los incumplimientos de la empresa (doc. 14 demanda): Por último, en fecha de 1 de diciembre de 2011 por medio de la escritura pública de elevación a documento privado de la compraventa del negocio de BANKPYME, la entidad CAIXABANK, SA acoge determinados productos de la entidad BANKPYME.

Por último, debe indicarse que Conrado Frida al tiempo de presentar la demanda tenían 84 y 85 años respectivamente. La inversión, como se ha indicado, la efectuaron el año 2006. El primer año obtuvieron el 5% de los intereses que les correspondían, pero a partir del año 2008 dejaron de cobrar los intereses y finalmente perdieron la inversión.



SEGUNDO. - 1. En primer término, debe indicarse que los actores tienen la consideración de consumidores y usuarios, por lo que se les debe aplicar la normativa tuitiva de protección de los Consumidores.

2. Los bonos son activos financieros de deuda emitidos por estados, entidades públicas o empresas privadas, con el fin de captar recursos financieros a corto, medio o largo plazo a cambio de proporcionar a los obligacionistas o compradores de estos activos un interés, sea implícito o explicito, y a la devolución del dinero captado en la emisión. Ahora bien, frente a otros productos financieros que han sido objeto de litigios entre los últimos años, como los Swaps y las Acciones o Participaciones Preferentes, los bonos no son un producto financiero complejo, como sucede con las acciones de empresas que tampoco tienen este carácter.

En el presente caso la propia tipificación contractual del bono era la de Bono Simple 3. La actividad de las entidades comercializadoras de estos títulos está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. Esta Ley ha sido objeto de modificación recientemente por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, que entró en vigor el 13 de noviembre de 2015. Por otro lado, en la época en que se contrataron los bonos aún no estaba vigente la normativa MiFID, derivada de la la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, que se traspuso en España por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley del Mercado de Valores, que entró en vigor el 21 de diciembre 2007. En el presente caso la legislación aplicable es la vigente hasta el 21 de diciembre de 2007.

4. En el artículo 2-1 la Ley de Mercado de Valores considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra c) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'los bonos, obligaciones y otros valores análogos, representativos de parte de un empréstito incluidos los convertibles o canjeables'. En el presente caso debe aclararse que los bonos no eran de la entidad financiera BANPIME, sino que eran de una empresa independiente FERGO AISA, aunque fue la entidad BANPYME quien asumió su comercialización.

5. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

6. La Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

7. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , después de examinar la citada Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE, de 2 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: 'el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión , la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión , y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente , completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

8. Esta normativa debe también relacionarse con la regulación contenida en la Ley 7/19998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 10 se establece que 'las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que facilitan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguiente requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvio a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Entrega, salvo renuncia expresa del interesado, de recibo justificante, copia o documento acreditativo de la operación, o en su caso, de presupuesto debidamente empleado. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas'.



TERCERO. - Si bien, en primer lugar, la parte apelante alega la caducidad de la acción de anulabilidad, por razones lógicos formales analizaremos en primer término la cuestión de la legitimación pasiva de la entidad CAIXABANK, SA, fundada principalmente en que, cuando asumió los productos de la entidad BANKPYME se produjo una novación del contrato. Se alega asimismo que la posición en que se sustituyó a BANKPYME fue en la de un contrato de depósito y administración de valores. Al respecto debe indicarse que se produjeron dos posiciones contrarias en el ámbito jurisdiccional respecto a la legitimación pasiva en este tipo de operaciones.

Por un lado, se dijo que la actuación de la entidad financiera, una vez contratado el producto, es la de un depósito regular, pues la única finalidad es que se persigue es la de custodia, sin que la entidad financiera se comprometa a asesorar sobre la evolución del producto, aunque sí la de ir facilitando la información periódica.

Por lo tanto, BANKPIME se comprometía a informar del producto y la custodia y administración del mismo, pero no la de asesorar sobre la marcha del producto, lo que se explica porque se trata de un producto sencillo, bonos simples, de fácil contratación y de fácil comprensión por el inversor. Por estas razones se consideraba que no existía incumplimiento contractual de las obligaciones de información y de asesoramiento; y tampoco puede observarse se infringiera la normativa vigente de la Ley de Mercado de Valores, pues en el año 2006 no estaba en vigor la normativa MiFID. Por el contrario, otra postura mantenía la legitimación pasiva de la entidad comercializadora y, por lo tanto, de la entidad CAIXABANK, SA que adquirió los productos. No obstante, esta polémica ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sus sentencias 652/2017, de 29 de noviembre , y 667/2108, de 23 de noviembre. En estas sentencias el Tribunal Supremo entiende que la posición de la entidad de inversión no es un simple intermediario, sino que se trata de una compraventa entre ella y su cliente que tiene por objeto adquirir un producto de la entidad emisora o de un anterior titular para transmitirlo después a su cliente; y que, por otro lado, el contrato suscrito entre BANKPYME, entidad comercializadora, y CAIXABANK, SA se trata realmente de un fraude de ley, por la que esta última entidad quiere eludir su responsabilidad.

2. En este sentido, la Sentencia 667/2018, de 23 de noviembre del TS , en su fundamento jurídico quinto, declara: " 1.- La cláusula en la que Caixabank funda su excepción de falta de legitimación pasiva, estimada por la Audiencia Provincial, no supone la exclusión de algunos pasivos en la transmisión del negocio bancario, o la exclusión de algunos contratos en la cesión de contratos efectuada por Bankpime a Caixabank, exclusión de contratos que, por otra parte, era incompatible con la transmisión del negocio bancario como unidad económica.

Lo que en realidad se pretendía con esa cláusula era transmitir a Caixabank el negocio bancario de Bankpime, ceder a Caixabank los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes en el marco de dicho negocio, pero sin que Caixabank asumiera responsabilidad alguna frente a los clientes cedidos. Y se pretendía hacerlo sin ponerlo en conocimiento de los clientes 'cedidos' ni contar con su aquiescencia.

2.- Una interpretación de esta cláusula como la que se admite en la sentencia recurrida no es admisible. Hacerla valer frente a terceros ajenos al contrato que celebró con Bankpime para quedar exenta de responsabilidad frente a esos terceros supone defraudar los legítimos derechos del cliente bancario a la protección de su posición contractual en un caso de transmisión del negocio bancario como unidad económica.

Máxime en un caso como este, en que el cedente se desprendió por completo de su negocio bancario y casi sin solución de continuidad, renunció a la autorización para operar como entidad de crédito y entró en concurso que terminó en liquidación al no aprobarse el convenio.

3.- Por tal razón, esa cláusula carece de eficacia frente a terceros no intervinientes en el contrato, como es el caso de los clientes de Bankpime que por la transmisión del negocio bancario pasaron a serlo de Caixabank. La tesis de Caixabank, admitida por la Audiencia Provincial, vulnera el art. 1257 del Código Civil , pues una cláusula del contrato que celebró con Bankpime afectaría a terceros ajenos al contrato y que no han prestado su aquiescencia, y les privaría de los derechos que tienen frente a la entidad bancaria de la que son clientes, que en su día fue Bankpime, pero que posteriormente pasó a serlo Caixabank en virtud de la transmisión del negocio bancario de una a otra entidad y de la cesión de la posición contractual que tal transmisión suponía.

4.- Al haberse producido, en virtud del negocio jurídico celebrado entre Caixabank y Bankpime, la cesión global de los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes como elemento integrante de la transmisión del negocio bancario, como unidad económica, de una a otra entidad, la transmisión de la posición jurídica que el cedente tenía en los contratos celebrados con los clientes en el desenvolvimiento del negocio bancario transmitido ha de considerarse plena.

5.- No es admisible que la subrogación del cesionario en lugar del cedente se realice en un modo que permita al cesionario disfrutar de las ventajas que tales contratos le suponen, pero le libere de las responsabilidades contraídas por el cedente en la celebración de tales contratos, que es lo que supone en la práctica la pretensión de Caixabank, formulada al amparo de dicha cláusula y estimada en la sentencia recurrida, porque tal pretensión implica la defraudación de los legítimos derechos de los clientes bancarios, al privarles de las acciones que pueden ejercitar con base en los contratos celebrados con el banco del que han pasado a ser clientes en virtud de la transmisión del negocio bancario realizado y que ha asumido la posición contractual del banco cedente.

6.- La solución admitida por la sentencia recurrida supone que, aun cuando la transmisión del negocio bancario fue global, algunas relaciones jurídicas con algunos clientes que pasaron a ser de Caixabank retornarían a Bankpime por el solo hecho de resultar conflictivas o inconvenientes para Caixabank, y ello en virtud de una cláusula oculta para esos mismos clientes y pese a haber dejado de operar Bankpime en el negocio bancario Por ello, frente a los clientes, carece de eficacia la previsión de que no resultan transmitidos los 'pasivos contingentes' consistentes en 'reclamaciones contractuales [...] futuras que puedan derivarse de la actividad del vendedor [...]'.

7.- Este tribunal ha considerado en otros supuestos en los que se ha traspasado el negocio rentable a otra entidad y se ha pretendido dejar a una sociedad insolvente las obligaciones derivadas del negocio que se traspasaba, que se trata de un fraude de ley en cuanto que supone una operación que, al amparo del texto de una norma, perseguía un resultado contrario al ordenamiento jurídico, como es la desprotección del crédito.

Así ocurrió, por ejemplo, con varias sentencias del caso Ercros-Ertoil ( sentencia 873/2008, de 9 de octubre , y las que en ella se citan). En estas sentencias se consideró que constituía un fraude de ley la operación, en este caso societaria, por la que se transmitió un patrimonio afecto a la rama de actividad (negocio del petróleo) como unidad capaz de funcionar por sí misma sin que resultaran garantizados los créditos de los acreedores de la sociedad transmitente, puesto que los acreedores vieron reducidas sus garantías patrimoniales con la salida de activos y la sociedad deudora quedó sin patrimonio con que responder, en fraude de sus acreedores, como luego resultó acreditado por la suspensión de pagos de Ercros.

En esas sentencias, este tribunal concluyó que ambas sociedades produjeron con tales actuaciones un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, claramente preocupado por evitar los efectos perjudiciales de las insolvencias que son provocados por los mismos deudores ( artículos 1.111 y 1.291.3 del Código Civil ), así como el daño que a la protección del crédito puede provocar este tipo de operaciones de transmisión patrimonial en bloque.

8.- Además de lo expuesto, debe añadirse que en este caso es necesario proteger la confianza legítima generada en sus clientes por la actuación de Bankpime y Caixabank.

La operación celebrada entre ambos se presentó a los clientes como una transmisión del negocio bancario (como efectivamente había sido), con cesión incluso de oficinas y personal, pues así se les comunicó y así se desprendía de los signos externos apreciables por los clientes (mismas oficinas, mismos empleados).

Con base en esta apariencia, los clientes tenían derecho a confiar en que no se limitaría su derecho a ejercitar frente al nuevo titular del negocio bancario las acciones basadas en el desenvolvimiento del negocio bancario anterior al momento en que se produjo tal transmisión.

9.- Esta transmisión del negocio bancario de una a otra entidad fue comunicada a los clientes sin informarles sobre las pretendidas limitaciones que Caixabank alegó para fundar la excepción de falta de legitimación pasiva, que fue estimada por la Audiencia Provincial. Las cláusulas del contrato celebrado entre Bankpime y Caixabank en las que este pretende fundar las limitaciones que impedirían a los clientes ejercitar contra él las acciones derivadas de los contratos enmarcados en el negocio bancario transmitido, eran desconocidas para los clientes de Bankpime que pasaron a serlo de Caixabank con base en la transmisión operada, como es el caso de los demandantes.

10.- Por último, dado que la existencia o no de un conflicto que dé lugar a una 'reclamación contractual' (en un sentido amplio, que incluya las acciones de nulidad del contrato) depende de la voluntad de Caixabank de atender a las solicitudes de sus nuevos clientes, la pretensión de hacer valer una cláusula de esta naturaleza frente a los clientes que lo eran de Bankpime y pasaron a serlo de Caixabank, supone dejar sin efecto la cesión de una determinada posición contractual, efectivamente producida, cuando en el futuro se genere un conflicto al que el banco cesionario decida no dar una respuesta satisfactoria para el cliente, y este efectúe una reclamación.

Se estaría dejando la decisión sobre la validez y el cumplimiento de los contratos cedidos al arbitrio exclusivo del cesionario del contrato, que no tendría que responder frente al cliente de la acción que este entablara para obtener la anulación del contrato o la exigencia de responsabilidad por el incumplimiento del mismo.

11.- A la vista de lo anterior, este extremo del contrato de cesión celebrado entre Bankpime y Caixabank debe ser interpretado en el sentido de que aquel quedaba obligado a dejar a este indemne por las reclamaciones que le formularan los clientes que en su día lo fueron de Bankpime cuando tales reclamaciones se basaran en hechos acaecidos antes de la transmisión del negocio bancario, de modo que Caixabank pueda reclamarle la indemnización por el quebranto patrimonial que le supongan estas reclamaciones.

Esta interpretación, respetuosa con la protección del crédito y de los legítimos derechos de la clientela que impone el orden público económico y con la previsión de que los contratos solo producen efectos entre las partes y sus causahabientes, es la única que respeta las exigencias de los arts. 1.255 y 1.257 del Código Civil ".

3. Ahora bien en dicha Sentencia de 23 de noviembre de 2018 (667/2018), el Tribunal Supremo se extiende también en la cuestión de la existencia de legitimación pasiva en las acciones de nulidad de contratos de productos financieros complejos comercializados por las entidades de inversión, lo que examina de forma detallada en el fundamento jurídico Sexto, declarando: " 1.- Despejada la cuestión relativa a la eficacia a la cláusula exoneratoria invocada por Caixabank y aceptada por la Audiencia Provincial para estimar la falta de legitimación pasiva de tal entidad, deben abordarse las demás cuestiones atinentes a dicha legitimación pasiva.

En primer lugar, la relativa a si la transmisión del negocio bancario realizada por Bankpime a Caixabank legitima pasivamente a esta para soportar la acción de nulidad del contrato de adquisición de productos de inversión, dada la naturaleza de la intervención que en tal contrato tuvo Bankpime. Caixabank, en su oposición al recurso, afirma que la legitimación pasiva en una acción de anulación por error vicio correspondería al emisor del producto de inversión, pero no al mero comercializador, como fue el caso de Bankpime.

2.- Este tribunal, en anteriores sentencias, ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 625/2016, de 24 de octubre , 718/2016, de 1 de diciembre , y 477/2017, de 20 de julio . Respecto de los litigios en los que es parte Caixabank y que se refieren a la cesión de contratos por la transmisión del negocio bancario de Bankpime a Caixabank, lo hemos afirmado en las sentencias 625/2017, de 19 de noviembre , dictada por el pleno de este tribunal, 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero , 71/2018, de 13 de febrero , y 257/2018, de 26 de abril .

3.- En la sentencia 477/2017, de 20 de julio , hemos declarado que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unos bonos) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

4.- El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.

5.- En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión, en este caso un banco, que comercializa el producto financiero, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.

6.- Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores".

4. Pues bien, proyectando la jurisprudencia citada en los dos apartados anteriores, es obvio que la entidad CAIXABANK, SA goza de legitimación pasiva para ser demandada en este tipo de procesos, ya que realmente adquirió en bloque todos los derechos, obligaciones y deberes de la entidad BANKPYME, que tiempo después desapareció del tráfico mercantil, sin que puedan admitirse como válidas a estos efectos las cláusulas contractuales de exoneración que pactó, pues está obligada frente a los que contrataron productos con la entidad BANKPYME. En conclusión, debe desestimarse la falta de legitimación pasiva alegada por CAIXABANK, SA.



CUARTO. - La parte apelante plantea la caducidad de la acción de anulabilidad al considerar que ha transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1.304 del Código Civil , que respecto los supuestos de error, dolo o falsedad de la causa comienza a computar desde la consumación del contrato. Pues bien, en relación a este tipo de bonos la Sentencia del Tribunal Supremo 652/2017, de 29 de noviembre , en su fundamento jurídico octavo, aprecia los criterios de caducidad fijados en la jurisprudencia dictada sobre productos o servicios bancarios complejos. Actualmente el Tribunal Supremo ha perfilado y ampliado el cómputo de la caducidad en las sentencias 3/2019, de 8 de enero , 722/2018, de 19 de diciembre , 695/2018, de 11 de diciembre , 632/2018, de 13 de noviembre y 578/2018, de 22 de octubre , entre otras. En concreto, en la reciente sentencia 3/2019, de 8 de enero , en su fundamento jurídico segundo, al tratar de un contrato de Swap, ha declarado: " 1.- En la sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero , reiterada en las posteriores ( 202/2018, de 10 de abril ; 228/2018, de 18 de abril ; 386/2018, de 21 de junio ; 579/2018 ; 580/2018 ; 582/2018, todas ellas de 17 de octubre , 587/2018, de 22 de octubre , y en la 602/2018, de 31 de octubre esta sala ha explicitado las razones por las que debe entenderse que en contratos como el litigioso la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato: 'i) En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014 de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tenerconocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

'ii) A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

'En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 3309/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

'En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%.

El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia'.

Por tanto, se mantiene como doctrina en supuestos de nulidad de contrato de permuta financiera (swap) por error, vicio, que el día inicial del cómputo de plazos de caducidad debe entenderse producido en el momento del agotamiento del contrato, de la extinción del swap".

2. Este criterio, como se ha indicado debe aplicarse a los BONOS AISA AGOSTO 2016, pues como declara la referida sentencia del Tribunal Supremo 652/2107, de 29 de noviembre, "hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo' (en el mismo sentido la Sentencia TS 667/2017, de 23 de noviembre ).. En el presente caso, la sentencia de instancia fija como día en que se podía haber tenido conocimiento del error en las características del producto contratado, el día de la carta de la Comisaría del Sindicato de tenedores de Bonos Fergo Aixa, es decir, el día 14 de febrero de 2011, que sería la fecha en que se podía determinar o concretar que se tuvo conocimiento de los incumplimientos de la empresa en cuanto a la amortización de la inversión realizada. No obstante, al computar el plazo la sentencia indica que entre la fecha del 14 de febrero de 2011 y la de 30 de julio de 2015 no habría transcurrido el plazo de caducidad, conclusión que no es certera, pues si el inicio del cómputo es el 14 de febrero de 2011, el último día del plazo sería el 14 de febrero de 2015, por lo que al presentarse la demanda el día 30 de julio de 2015 la caducidad ya se ha producido. La parte apelada en la oposición al recurso de apelación arguye que el plazo debe contarse desde el año 2014, que es cuando se tiene una certeza absoluta de la realidad y lo acontecido, pero esta alegación no es creíble porque los actores contrataron 31.000 € el año 2006 y otros 11.423 € el año 2007 al percatarse que obtenían los intereses del 5% pactados. Ahora bien, desde el año 2008 ya no percibieron rendimientos. Es cierto que en la carta del grupo AISA de 23 de julio de 2008 (doc. 10 demanda) se les comunicaba que se producía una prórroga del plazo de vencimiento del bono, pero de la documentación posterior se demuestra que la última fecha, en que se destaca que la empresa incumplirá sus obligaciones, es la de 14 de febrero de 2011 (doc. 14 demanda), de ahí que en la sentencia de instancia se parta de dicha fecha. No debe olvidarse que en fecha de 1 de diciembre de 2011, nueve meses más tarde, ya se formalizó la elevación a escritura pública de la compraventa del negocio otorga por BANKPYME a favor de CAIXABANK, SA. Por lo tanto, siendo el día inicial del cómputo el 14 de febrero de 2011 la consecuencia es que, en la fecha de la presentación de la demanda, la acción de anulabilidad por error en la prestación del consentimiento ya había caducado, por lo que debe estimarse la excepción de caducidad alegada por la entidad apelante.



QUINTO. - 1. Al estimarse la caducidad de la acción de anulabilidad, procede que entremos a analizar si concurren las otras dos acciones ejercitadas: a) la nulidad imperativa, que implica la nulidad radical del contrato; o b) la acción de resolución, propia de las obligaciones recíprocas, prevista en el artículo 1.124 del Código Civil . La primera de las acciones no puede prosperar, ya que este tipo de contratos está permitido por el ordenamiento jurídico y su celebración no implica una vulneración de precepto imperativo alguno. La propia Ley de Mercado de Valores en el artículo 2.1, letra c ) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'los bonos, obligaciones y otros valores análogos, representativos de parte de un empréstito incluidos los convertibles o canjeables'. Cuestión distinta es si no se prestó la información debida por la entidad comercializadora, pero esta insuficiencia, ausencia o deficiencia de información es la base para el ejercicio de la acción de nulidad relativa, que ha caducado, no para el ejercicio de la acción de nulidad radical. En conclusión, debe desestimarse también la acción de nulidad radical.

2. En la demanda la parte actora ejercita en último lugar la acción de resolución contractual, prevista en el artículo 1.124 del Código Civil , pero no ejercita - y esta cuestión está muy clara en el texto de la demanda - la acción de indemnización del artículo 1.101 del Código Civil . Pues bien, la acción de resolución del contrato es improcedente en este tipo de contratos, como lo ha declarado la jurisprudencia. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 62/2019, de 31 de enero , en su fundamento jurídico tercero, número 2, declara: "En cuanto a la resolución por incumplimiento contractual prevista en el art. 1124 CC , tiene razón la sentencia recurrida cuando argumenta que no cabe ejercitar esta acción respecto de los contratos de adquisición de los bonos Hbos Treasury y autocancelable Ferrovial (adquiridos por Magdalena ), y Barclays PLC Variable y autocancelable Ferrovial (adquiridos por Mariana ), porque ya estaban liquidados. Esto es, no cabe instar la resolución de contratos por incumplimiento contractual, con posterioridad a que las partes hubieran resuelto cada uno de esos contratos de común acuerdo, mediante la liquidación de los bonos.

Además, como expusimos en nuestra sentencia 491/2017, de 13 de septiembre , el eventual incumplimiento de los deberes de información respecto de la naturaleza de los productos financieros complejos comercializados por una sociedad de prestación de servicios de inversión podría justificar la nulidad del contrato de adquisición por error vicio, pero no la resolución del contrato por incumplimiento, al amparo del art.

1124 CC , 'dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento'". Por lo tanto, como reconoce esta propia sentencia seguidamente, cuando se trata de un producto financiero complejo comercializado por una entidad financiera, aparte de la acción de anulabilidad que ha caducado, la parte actora podía haber ejercitado la acción de indemnización del artículo 1.101 del Código Civil , que previsiblemente habría prosperado, pero no la acción de resolución del contrato del artículo 1.124 del Código Civil , pues el incumplimiento debe ir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defecto de asesoramiento, que es la cuestión nuclear de este litigio, habría afectado a la prestación del consentimiento. Por otro lado, la acción de indemnización cabe cuando existe un negligente cumplimiento por el banco de sus obligaciones de lealtad, diligencia e información en la venta o comercialización de los productos objetos de litigio, pero esta acción no se ha ejercitado. En consecuencia, al no proceder la acción de resolución contractual, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad CAIXABANK, SA contra la Sentencia de 20 de enero de 2017, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Barcelona , revocándose dicha Sentencia en el sentido desestimar la demanda interpuesta por Don Conrado y Doña Frida contra la entidad CAIXABANK, SA, absolviendo a ésta de las pretensiones ejercitadas contra la misma.



SEXTO - 1. Al estimarse el recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. La estimación del recurso de apelación implicaría la imposición a la parte demanda de las costas de primera instancia, pero dado que se trata de una cuestión jurídica, que fue objeto de controversia en los Tribunales, hasta el punto de que la jurisprudencia aplicable ha recaído con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda, se considera que no es procedente efectuar especial pronunciamiento de las costas de primera instancia ( artículo 394-1 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la entidad CAIXABANK, SA contra la Sentencia de 20 de enero de 2017, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Barcelona , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Sentencia en el sentido desestimar la demanda interpuesta por Don Conrado y Doña Frida contra la entidad CAIXABANK, SA, absolviendo a ésta de las pretensiones ejercitadas contra la misma.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas en ambas instancias.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.