Sentencia CIVIL Nº 163/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 304/2018 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00163/2019
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2016 0008334
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000304 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS
Procedimiento de origen: X07 ADOPCION 0001313 /2016
Recurrente: Santiago
Procurador: ELIAS GUTIERREZ BENITO
Abogado: MARIA SOLEDAD DIAZ MINGUEZ,
Recurrido: JUNTA DE CASTILLA Y LEON CONSEJERIA DE FAMILIA
Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD
SENTENCIA Nº 163
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS. SRES/SAS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE : DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SOBRE : ADOPCION
LUGAR : BURGOS
FECHA : VEINTIOCHO DE MAYO DE DOS MIL DIECINUEVE

En el Rollo de Apelación número 304 de 2.018 dimanante de Juicio de Adopción nº 1313/2016 ,
sobre adopción , del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos , en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de Marzo de 2018 , han comparecido, como demandante -
apelante, DON Santiago , representado, ante este Tribunal, por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y
defendido por la Letrada D. ª María Soledad Diaz Mínguez; como demandada-apelada, JUNTA DE CASTILLA
Y LEON , CONSEJERIA DE FAMILIA, representada por el Letrado de dicha Comunidad; habiendo sido parte,
igualmente, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. MARÍA JOSÉ MARTINEZ AMIGO en nombre y representación de D. Santiago , contra la Resolución de fecha 07-11-2016, dictada por la JUNTA DE CASTILA Y LEON, GERENCIA DE SERVICIOS SOCIALES DE BURGOS, por la que se formula propuesta de adopción de la menor Teresa , declarando ajustada a derecho la meritada resolución. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales'.



SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Santiago se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO: Seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el día 9 de Abril de 2019, la que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes personadas, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.



CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : Por la Junta de Castilla y León, Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Burgos de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades, con fecha 8 de Noviembre de 2016 se presenta en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, Propuesta de Adopción de la menor Teresa .

Incoado por el Juzgado el Expediente de Adopción, se acordó por el Juzgado citar a D. Santiago , que en la comparecencia de 2 de Febrero de 2017 manifestó: - que no presta su asentimiento para la adopción de la menor Teresa , interesando se acuerde la suspensión del expediente otorgándole el plazo de 15 días para la presentación de la demanda.

- que pretende se le reconozca la necesidad de prestar su asentimiento para la adopción.

D. Santiago con fecha 7 de Marzo de 2017 presentó demanda para el reconocimiento de la necesidad de asentimiento del padre biológico en la adopción de su hija.

La Sentencia de Primera Instancia desestima la demanda interpuesta por D. Santiago , declarando ajustada a derecho la Resolución de la Gerencia de Servicios Sociales de Burgos de la Junta de Castilla y León, de fecha 7 de Noviembre de 2016, por la que se formula la Propuesta de adopción.

Interpone recurso de apelación el demandante D. Santiago solicitando se declare la necesidad del asentimiento del padre biológico para la validez de la adopción propuesta por la Gerencia de Servicios Sociales de Burgos.

Se oponen al Recurso de Apelación la Junta de Castilla y León y el Ministerio Fiscal, que solicitan la confirmación de la Sentencia recurrida.

D. Santiago en su recurso pretende: -Demostrar que nunca ha estado incurso en causa de privación de la patria potestad.

-Que la situación familiar que dio lugar a la declaración de desamparo de la menor y de la asunción de la tutela legal de la menor por la entidad pública, era coyuntural y respecto del recurrente desapareció totalmente , y que la menor Teresa pueda vivir con su hermana Adelaida , que convive con una hermana de su padre en DIRECCION000 (Alemania), a quien este visita frecuentemente, siendo preferible que la menor no sea dada en adopción, sino que por el contraria pueda vivir con su familia biológica.

-Que el Sr. Santiago no ha sido privado de la patria potestad sobre su hija, por lo que la cuestión radica en determinar si está incurso en causa legal de privación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 177 1.2 del Código Civil .



SEGUNDO : EL objeto de este procedimiento no es otro que resolver la petición formulada en la demanda de 7 de Marzo de 2017 de D. Santiago en la que solicitaba que se reconociera la necesidad de su asentimiento en la adopción de su hija Teresa .

La Ley 26 / 2015, de 28 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la infancia y a la adolescencia, que modifica los artículos 172 a 180 del Código Civil (Capítulo V, Sección Primera del Título VII del Libro I , De la adopción y otras formas de protección de los menores) entró en vigor el 18 de Agosto de 2015.

En el caso de autos, el Expediente de adopción se inicia con la Propuesta de adopción que formula la Junta de Castilla y León, Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Burgos, que se presenta en el Juzgado el día 8 de Noviembre de 2016, fecha en la que hacía más de un año en que estaban en vigor la normativa, sustantiva y procesal, sobre adopciones, de la ley de Jurisdicción Voluntaria y de la Ley 26/2015 que modifica los artículos 172 y siguientes del Código Civil , que es, por tanto, la normativa de aplicación al caso de autos.

El artículo 177 del Código Civil vigente en la fecha de inicio del Expediente de adopción dispone: 1. Habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptando mayor de doce años.

2. Deberán asentir a la adopción: 1.º El cónyuge o persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal salvo que medie separación o divorcio legal o ruptura de la pareja que conste fehacientemente, excepto en los supuestos en los que la adopción se vaya a formalizar de forma conjunta.

2.º Los progenitores del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación solo podrá apreciarse en el procedimiento judicial contradictorio que se tramitará conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello, imposibilidad que se apreciará motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción.

Tampoco será necesario el asentimiento de los progenitores que tuvieren suspendida la patria potestad cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, en los términos previstos en el artículo 172.2, sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada.

El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido seis semanas desde el parto.

En las adopciones que exijan propuesta previa no se admitirá que el asentimiento de los progenitores se refiera a adoptantes determinados.

3 . Deberán ser oídos por el Juez: 1. º Los progenitores que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no fuera necesario para la adopción.

2.º El tutor y, en su caso, la familia acogedora, y el guardador o guardadores.

3.º El adoptando menor de doce años de acuerdo con su edad y madurez.

4 . Los consentimientos y asentimientos deberán otorgarse libremente, en la forma legal requerida y por escrito, previa información de sus consecuencias.' La legalidad vigente exige la necesidad de asentimiento de los progenitores del adoptando menor de edad, excepto en los siguientes casos, en que solo es preciso su audiencia: - que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme.

- que estuvieran incursos en causa legal de privación de la patria potestad.

- que estuvieran en situación de imposibilidad para prestar el asentimiento.

- que tuvieran suspendida la patria potestad, cuando hubiera transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de desamparo sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiere sido desestimada.

En el caso de autos, la menor Teresa fue declarada en situación legal de desamparo por Resolución de 3 de Junio de 2013. Se notificó a los padres en Junio de 2013.

El padre D. Santiago se opuso a la declaración de desamparo, que fue desestimada por Sentencia firme de esta Audiencia Provincial de Burgos de fecha 28 de Junio de 2017 , que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de Primera Instancia.

Concurre, por tanto, el cuarto supuesto de los previstos en el articulo 177 del Código Civil en que no es necesario el asentimiento de los progenitores.



TERCERO : No obstante, ser claro que la normativa legal vigente, de aplicación al caso de autos, no exige el asentimiento de los progenitores, únicamente que sean oídos, como quiera que el criterio determinante en la adopción de cualquier medida en relación a la menor de edad es el interés superior del menor, dado que la Sentencia recurrida entra a analizar si el interés del menor ha quedado satisfecho, procedemos a valorar su concurrencia.

Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009 ).

Como declara las SSTS de 13 de Junio de 2011 y la de 31 de Julio de 2009 , y reitera la STS de 7 de Marzo de 2016 : 'El derecho de los menores adesarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas'.

En concreto el art. 19 bis de la Ley 26/2015 de 28 de Julio antes referida en su nº 3 dispone: ' Para acordar el retorno del menor desamparado a su familiade origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma....En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma'.

La menor Teresa , actualmente de 7 años de edad, que nunca ha convivido con su padre, con el que únicamente ha mantenido contacto en las visitas fijadas por los Servicios Sociales de la Consejería de la Junta de Castilla y León, después de declararse a la menor en situación legal de desamparo y que, tal y como se reconoce en el recurso de apelación, está adecuadamente atendida e integrada en la vida de la familia propuesta para la adopción, familia con la que vive desde Noviembre de 2015, acudiendo al mismo centro educativo con buena adaptación y comportamiento , tanto con educadores como con sus compañeros, realizando actividades extraescolares y sociales, con rutinas y hábitos de alimentación y sueño acordes a su edad y desarrollo evolutivo; con buen comportamiento, carácter y aspecto físico adecuado, y buena adaptación a la familia, entorno social y familia extensa; situación que resulta de la Nota Técnica de la Sección de Protección de la Infancia de Burgos, de los Servicios Sociales de Castilla y León de 30 de Mayo de 2018.

En la Sentencia de esta Audiencia Provincial de 28 de Junio de 2017 . que desestimó la oposición a la declaración de desamparo formulada por el padre, ya se declaró que no se podía valorar como beneficioso para la menor el retorno a su familia natural, literalmente se decía: 'En el caso de autos, no se cuestiona la imposibilidad de retorno con la madre, ingresada en un Hospital Psiquiátrico. Pero tampoco resulta beneficioso para la menor Teresa , no el retorno con su padre, pues con él nunca ha vivido, sino el inicio de la convivencia con D. Santiago .

Teresa de 5 años en la actualidad, únicamente ha tenido contacto, en las escasas y ocasionales visitas que le permitió su madre en el primer año de vida, y las desarrolladas en el Punto de Encuentra de Burgos, que solo se han desarrollado con una mínima regularidad de Noviembre de 2014 hasta su suspensión por los Servicios Sociales en Noviembre de 2015 (con anterioridad a este periodo el padre suspendía numerosas visitas).

D. Santiago , si bien actualmente no se encuentra en la situación de precariedad económica existente en la fecha de la Declaración de Desamparo, no ofrece un entorno seguro y estable que exigiría la guarda de la menor a fin de no truncar la positiva evolución de Teresa desde que la Junta asumió la Tutela Legal, con recuperación de las deficientes de autonomía, relacionales y de lenguaje que presentaba; si tenemos en cuenta que se ignora cuales son sus concretas circunstancias, pues es evidente que si trabaja en Barcelona (según el contrato de trabajo aportado) su localidad de residencia no puede ser Burgos, siendo una vivienda en esta localidad el único domicilio facilitado.

La situación que ha acreditado el padre no garantiza un ambiente de estabilidad y seguridad a la menor, pues sigue siendo tan inestable y variable como durante los tres años posteriores a la declaración de desamparo; por lo que la decisión de la Junta de Castilla y León, (descartada la familia extensa paterna y materna, por imposibilidad no discutida), se ha de valorar como lo más beneficioso para la menor, integración en un núcleo familiar alternativo adecuado y estable, guarda con fines adoptivos'.

De hecho, la parte recurrente, como alternativa a la adopción , sugiere que la menor Teresa viva con la hermana del padre D.ª Leonardo y su esposo, que reside en DIRECCION000 (Alemania) con los que convive Adelaida (la hermana mayor de Teresa ), de la que se hicieron cargo de esta menor en Febrero de 2011, tras haber sido declarada en desamparo por los Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León.

Esta opción fue descartada ya por los Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León, por haber manifestado D.ª Leonardo en el año 2013 la imposibilidad de hacerse cargo de Teresa ; no habiendo sido siquiera alegado por el padre, como factible la acogida de la menor por la familia paterna, cuando éste se opuso al desamparo y solicitó el retorno de la menor a su familia natural, pidiendo se le entregara la menor al padre.

Se ha aportado a las actuaciones (en esta segunda instancia) escrito de fecha 12 de Abril de 2018 dirigido por la Dirección General de la Juventud de DIRECCION000 a los Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León en Burgos, en el cual se recoge la disposición de la Sra. Leonardo para acoger en su domicilio a la menor Teresa con el fin de que pueda crecer en compañía de su hermana Adelaida .

En esta segunda instancia se ha admitido la prueba testifical de Dª Leonardo , propuesta por la parte apelante, que alegó que la prueba no fue posible practicarla en primera instancia ' dada la residencia de la Sra. Leonardo en laciudad de DIRECCION000 y la imposibilidad de desplazarse a tiempo el día de la celebración de la vista oral '.

Notificado con tiempo suficiente al recurrente el señalamiento de la Vista de esta segunda instancia, para que la testigo, hermana del recurrente, pudiera asistir al juicio, tampoco compareció, sin ofrecer explicación alguna. Este dato es suficientemente significativo de que no es una alternativa real a la adopción la convivencia de la menor con la hermana del padre, de origen pakistaní, (al igual que el actor), que nunca ha residido en España, que no conoce a la menor y que no consta siquiera hable español (único idioma que conoce Teresa ).

Consecuentemente se ha de confirmar también la valoración que hace la Sentencia recurrida respecto a que el interés superior de la menor ha quedado debidamente satisfecho.



CUARTO : En atención a la cuestión controvertida, no procede hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: Se desestima el recurso de apelación formulado por D. Santiago contra la Sentencia de fecha 15 de Marzo de 2018 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado nº 7 de Burgos, sin hacer imposición de las costas de esa segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sr.ª Magistrada-Ponente D.ª ARABELA GARCIA ESPINA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.