Sentencia CIVIL Nº 163/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 412/2018 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
/
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0056129
Recurso de Apelación 412/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 453/2017
APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID
PROCURADORA Dña. SUSANA HERNANDEZ DEL MURO
APELADO: D. Eduardo
PROCURADORA Dña. RUTH MARIA OTERINO SANCHEZ
SENTENCIA
ILMO. SR. MAGISTRADO:
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por el Ilmo. Sr.
Magistrado D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU , ha visto en trámite de apelación los presentes
autos civiles Juicio Verbal (250.2) 453/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid a
instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID , como parte
apelante, representada por la Procuradora Dña. SUSANA HERNANDEZ DEL MURO contra D. Eduardo
como parte apelada, representado por el Procuradora Dña. RUTH MARIA OTERINO SANCHEZ; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
20/02/2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/02/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido desestimar la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 núm. NUM000 de Madrid, frente a D. Eduardo , y, en consecuencia, absolver al demandado de todos los pedimentos cursados en su contra, con imposición de costas a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Siglario de esta sentencia: ' CC', Código Civil; ' LEC', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; ' SAP', sentencia de la Audiencia Provincial, sección y ' STS 1ª', sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.

Fundamentos

I Objeto de Apelación 1. A) Demanda.- A comienzos de 2015, la demandante Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid (en adelante, ' Comunidad') encargó al arquitecto-técnico demandado D. Eduardo un proyecto de ejecución de obra para la subsanación de un problema de cimentación del edificio, diagnosticado por D. Eduardo (en lo sucesivo, ' Obra'). Una segunda opinión técnica, del Sr. Landelino , habría revelado la falta de urgencia de la Obra. La Comunidad sustenta sus pretensiones en una acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento consistente en dolo y error y en la acción de restitución de los honorarios que D. Eduardo cobró por la Obra (5900 €), más intereses, así como las costas.

2. B) Sentencia recurrida. - En primera instancia, se desestimó la demanda, basando sus pronunciamientos en los siguientes considerandos: (a) el perito designado por la parte demandada, Sr.

Marcial , entendió que, conforme al estudio geotécnico, la solución de inyectar resina expansiva en el terreno era una solución adecuada, habida cuenta de las grietas y fisuras que presentaba el edificio; (b) el estudio geotécnico concluye con la solución realizada; (c) el perito Sr. Landelino , designado por la Comunidad, declaró que, si bien no existía riesgo de hundimiento general, no consideraba inadecuada la solución ofrecida por D.

Eduardo ; (d) el administrador de fincas, Sr. Pascual , depuso que la iniciativa del proyecto partió del propietario de uno de los locales afectados; (e) el administrador de fincas y el perito Sr. Landelino tienen interés directo en el pleito, por haber trabajado para la Comunidad; (f) además de las grietas y fisuras existentes, después de la opinión técnica del Sr. Landelino , se ha desprendido uno de los testigos que controlan la evolución del edificio; (g) concluyendo el tribunal a quo, que la actuación de D. Eduardo se ajustó a la lex artis; (h) imponiendo las costas a la Comunidad vencida.

3. C) Apelación de la Comunidad. - La demandante interpone el recurso que sustanciamos, basándose en los siguientes motivos: (1º) Error en la valoración de la prueba, que produce vulneración de lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edificación en cuanto a las competencias del arquitecto técnico en la elaboración de Proyectos de construcción que afecten a estructuras de edificios, en relación con la Ley 12/1986, de 1 de abril, que regula las atribuciones profesionales de los aparejadores. (2º) Vulneración de la doctrina de los actos propios y el ejercicio de los derechos conforme a la buena fe. (3º) Inversión de la condena en costas.

4. D) Oposición a la apelación. - El demandado se opone al recurso por adhesión a los razonamientos de la Sentencia recurrida y reproducción de los de su contestación. Mantiene la tesis (por cierto, errónea) de la revisión limitada de la prueba en apelación. Precisa que la Comunidad no aporta el acta de la junta donde se acordó recontratar a D. Eduardo . Añade que éste reúne la competencia técnica para el trabajo ejecutado, de proyecto y dirección de refuerzos estructurales que no alteran la configuración arquitectónica, habiéndose otorgado la licencia municipal sin objeción del Consistorio, así como el visado del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Madrid, que ejerce también un control técnico; estando la opinión del Sr. Landelino movida por su interés profesional. D. Eduardo concluye que es la Comunidad la que vulnera sus actos propios en contra de la buena fe, intentando desvincularse del contrato sin promover su resolución, procediendo a la liquidación de la relación pagando los honorarios por el proyecto realizado, a lo que D. Eduardo estaba dispuesto, renunciando a los honorarios por la dirección y reteniendo el 70% por el proyecto; habiendo abandonado la Comunidad la mediación, al no contestar a la oferta de D. Eduardo .

II Cambio de Demanda 5. La Comunidad sostiene en su recurso, como primer motivo, que la aceptación del encargo excede de las competencias profesionales de un arquitecto técnico. Añade que la Inspección Técnica del Edificio no detectó problemas de estructura y cimentación. También esgrime en el recurso un nuevo vicio de consentimiento, consistente en la 'intimidación', sin perjuicio de reiterar el error. La Comunidad entiende que la prueba propuesta por el demandado desmerece, toda vez que el Sr. Marcial desconoce las competencias de los aparejadores; mientras que el Sr. Pascual y el Sr. Landelino ratifican la versión de la demanda.

6. En su segundo motivo de apelación, la Comunidad invoca la doctrina genérica de los actos propios porque el demandado, en escrito de alegaciones de 27.1.2016 en el procedimiento de mediación seguido ante el Colegio de Arquitectos Técnicos de Madrid, se mostró conforme a renunciar a la dirección, proponiendo una devolución parcial de honorarios, sin que el demandado haya cumplido su compromiso. La Comunidad arguye que la oposición a la demanda vulnera la doctrina de los actos propios. También opina que la devolución parcial es exigible por cobro de lo indebido en relación con las partidas proyectadas no ejecutadas.

7. Apreciamos que la Comunidad cambia su demanda en el recurso, porque la extralimitación en las competencias profesionales no formaba parte, en modo alguno, del fundamento de la acción de anulación; sin perjuicio de que no se apreció tal extralimitación por el Ayuntamiento o por el Colegio profesional. Tampoco se invocó a quo la doctrina de los actos propios, ni se interpuso una acción de enriquecimiento por cobro indebido, ni una pretensión de cumplimiento de la oferta del arquitecto mediada por el Colegio (oferta cuya aceptación por la Comunidad no consta). El escrito rector de demandan solo interpuso una acción de anulación por vicio de consentimiento, con cita de los artículos pertinentes a esta clase de acciones y sin mención de la normativa que se trae a colación en el recurso.

8. El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre ' Ámbito y efectos del recurso de apelación' dispone: 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

9. Sobre el objeto de la apelación, 'se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. Se regula, coherentemente, el contenido de la sentencia de apelación, con especial atención a la singular congruencia de esa sentencia' (Exposición de Motivos LEC XIII).

10. 'En el recurso de apelación juega especialmente el principio de la prohibición de la mutatio libelli y adquiere toda su importancia el tema de la identificación de las acciones procesales' ( STC 101/2002). 'La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 [LEC] [...] no es un formalismo retórico o injustificado. Es una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. [...] No puede alterarse el objeto del proceso tal y como fue conformado en la primera instancia. De acuerdo a nuestra tradición histórica, la [LEC] actualmente vigente acoge un modelo de segunda instancia limitada, como revisio prioris instantie (revisión de la instancia anterior) [...] se trata de una alteración del objeto del litigio, constitutivo de una cuestión nueva, incompatible con la regulación del recurso de apelación, en concreto con el 456.1 [LEC], e incompatible con los principios generales que rigen el proceso, y en concreto con el que prohíbe la alteración del objeto del proceso ( art. 412 [LEC]) por mutación de la pretensión ejercitada en la demanda ( mutatio libelli).' ( STS 1ª 718/2014, 18.12; sim. Pleno 23/2016, 3.2 y 246/2016, 13.4; también sobre la 'apelación limitada', 214/1979, 4.6 y 189/2011, 30.3 y juris. cit.). 'El sistema de apelación limitada [...] veda el ius novorum, salvo las excepciones fácticas de las nova reperta [...] y el ámbito limitado de operatividad del iura novit curia y de la apreciación de oficio por razones insoslayables de orden público procesal' ( STS 1ª 726/2000, 17.7; sim. 696/2000, 11.7 ; et. 1271/2004, 27.12 sobre las hipótesis de nova reperta o nova deducta y las SSTS 1ª 742/1962, 25.10 y 757/1966, 10.12 distinguen novedades de existencia [ nova facta] y novedades de conocimiento [ nova reperta]). 'El ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto de aquel proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación.

En definitiva, de acuerdo con el principio de preclusión que reflejan los clásicos brocárdicos lite pendente nihil innovetur (pendiente el juicio no puede hacerse ninguna innovación [desde Decr. II 16]) y non mutatio libelli (no puede mutarse la demanda) fijado el objeto del proceso no cabe su modificación' ( STS 1ª 737/2012, 10.12; sim. 280/2012, 7.5 y 485/2012, 18.7; pendente apellatione nihil innovetur, en SSTS 1ª 236/2002, 15.3 sobre el efecto devolutivo de la apelación y 563/2002, 7.6 sobre los nova producta). 'El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo' ( SSTS 1ª Pleno 23/2016, 3.2 y 246/2016, 13.4 y juris. cit.). 'Y lo expuesto supone por otro lado (lo que se analiza a efectos meramente dialécticos), que si el Juzgador de primera instancia no resuelve una cuestión que la parte estima haber planteado y no resulta excluida por la argumentación de la sentencia, es preciso denunciar el defecto mediante la incongruencia omisiva, o en su caso la falta de motivación' ( STS 1ª 452/2010, 12.7; también 662/2010, 27.10).

11. '[N]o resulta discutible el carácter principal de la cuestión suscitada, que no responde a una mera interpretación de un medio de prueba como sostiene la recurrente, pues tiene sustantividad propia y cambia notablemente el objeto del litigio, dando lugar incluso a la aplicación de una normativa jurídica distinta con efectos diferentes' ( STS 1ª 783/2009, 4.12).

12. Además, el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil comienza su apartado primero: 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito'. La causa de pedir son los 'fundamentos de hecho o de derecho [...] que las partes hayan querido hacer valer' ( art. 218.1 II init. LEC ). 'Se trata, por tanto, de la razón por la que se solicita una determinada tutela jurídica' ( SSTS 1ª 688/2012, 15.11 y 577/2014, 21.10.) o 'con qué título o fundamento se pide' ( STS 1ª Pleno 705/2015, 23.12). El tribunal no puede variar el fundamento de la acción so vicio de incongruencia'.

13. Al margen de lo anterior, por agotar la respuesta, se comparten los acertados razonamientos de la Sentencia recurrida y, particularmente, la apreciación de la prueba realizada. Destacamos que, en la valoración de dictámenes periciales, una de las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC) es la de la competencia profesional de los peritos (v. SAP Madrid 11ª 441/2018, 27.11) siendo el dictamen más especializado y específico sobre la patología de la edificación el estudio geotécnico, que contenía la siguiente recomendación: ' establecido que la naturaleza y compacidad del terreno son muy susceptibles de sufrir asentamientos diferenciales, y puesto que estos ya se han producido, se hace necesario acudir a una mejora y estabilización del terreno mediante inyecciones de impregnación o relleno' (f. 208 vuelto). Lo anterior, unido a que el recurso obvia las razones ajustadas al punto y materia de la Sentencia recurrida; sin levantar la carga de desvirtuar la resolución que soslaya.

III Costas 14. Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante por desestimación de del recurso, sin que el tribunal aprecie que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho ( arts. 398.1 y 394.1 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo desestimar y DESESTIMO el recurso de apelación interpuesto por Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid nº 94/2018, de 20 de febrero, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Confirmar íntegramente la referida resolución.

Segundo.- Condenar al pago de las costas de esta alzada a la apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0412-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.