Sentencia CIVIL Nº 163/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1353/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742120170024470
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1353/2018
Asunto: 601428/2018
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 74/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº2 DE MALAGA
Negociado: NR
Apelante: Remedios
Procurador: ALEJANDRO JACOBO RODRIGUEZ DE LEIVA
Abogado: JUAN CARLOS MARTINEZ CAPEL
Apelado: Rubén
Procurador: CECILIA MOLINA PEREZ
Abogado: AURORA MORAZO GOMEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE MALAGA.
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 74/2018
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1353/2018.
SENTENCIA Nº 163/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga a 20 de febrero de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio
Contencioso número 74/2018, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Málaga, seguidos
a instancia de Dª. Remedios , representada en el recurso por el Procurador D. Alejandro Jacobo Rodríguez de
Leiva y defendida por el Letrado D. Juan Carlos Martínez Capel contra D. Rubén , representado en el recurso por
la Procuradora Dª. Cecilia Molina Pérez y defendido por la Letrada Dª. Aurora Morazo Gómez, pendientes ante
esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada
en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Málaga dictó sentencia de fecha 30 de julio de 2018 en el juicio de Divorcio Contencioso número 74/2018 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Alejandro Jacobo Rodríguez de Leiva debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por Doña Remedios y Don Rubén con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, y acordándose las siguientes medidas: 1.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Málaga y del ajuar doméstico existente en ella a Don Rubén por una plazo de cinco años a contar desde la fecha de la firmeza de la presente resolución. Así mismo se hará cargo del pago de los suministros ordinarios de la vivienda.

2.- No ha lugar a fijar pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 19 de febrero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma.

Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia solicita la atribución del uso y disfrute de la vivienda sita en calle DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 de Málaga, manifestando que además de ser la legítima propietaria representa el mayor interés necesitado de protección. Mantiene la recurrente que la sentencia vulnera el artículo 33 de la CE, artículo 348 del CC y la doctrina jurisprudencial mayoritaria en la materia atribución temporal del uso de la vivienda familiar y derecho de propiedad del bien privativo de uno de los cónyuges, advirtiendo error en la valoración de la prueba practicada. Señala que la Sra. Remedios es la auténtica titular de la concesión administrativa de la citada vivienda habiendo sido adjudicada por el Instituto Municipal de la Vivienda, según se desprende de la documental remitida por el Ayuntamiento de Málaga a requerimiento del Juzgado así como por la aportada en el acto de la vista. Refiere que las razones señaladas en la Sentencia para determinar que el interés más necesitado de protección es el del demandado, tales como la falta de recursos económicos, su edad y delicado estado de salud, son ajenas al derecho de propiedad de la apelante sobre un bien privativo suyo, indicando, además, que el interés social más necesitado de protección es el de la demandante y ello sobre la base del informe del Área de Igualdad del Ayuntamiento de Málaga que aportada como documental explicaba los motivos por los que ésta se vio obligada a abandonar la vivienda social municipal que tenía adjudicada así como el seguimiento psico-social que se lleva a cabo en tal organismo público. En relación a ello, indica que la apelante acudió al Servicio de Apoyo Psicológico a Mujeres Víctimas de Violencia de Género solicitando ayuda ante la situación de malos tratos que llevaba viviendo desde que se casó con 15 años de edad y, por miedo a su integridad física, se fue de la vivienda familiar escondiéndose en casa de una vecina, siendo que considerado el riesgo que suponía esta situación para ella , ingresó en un piso de transición del Área de Igualdad desde el día 9 de octubre de 2015 hasta el 3 de mayo de 2016. Por otro lado, pese a señalarse en la sentencia que la demandante tiene más ingresos económicos que el demandado obtenidos de la venta ambulante, indica que aquella se encuentra en una situación de desempleo, acreditándose tal extremo documentalmente al no figurar de alta laboral en ningún régimen laboral del Sistema de la Seguridad Social ni tener la obligación de presentar la declaración de IRPF ante la falta de imputación de rentas. Por último, refiere que la situación en la que se encuentra el demandado es sólo achacable al mismo al no haber buscado actividad laboral alguna que sostuviese económicamente a su familia siendo que la demandante mediante la venta de productos en la calle de forma esporádica procuraba atender a las necesidades de la familia. La parte demandada se opone al recurso de apelación formulado de contrario solicitando la desestimación íntegra del mismo. Afirma que el apelado representa el interés más necesitado de protección puesto que está aquejado de múltiples problemas de salud que junto a su falta de cualificación y edad le impiden ejercer actividad laboral alguna, careciendo de recursos económicos que le permitan cubrir sus necesidades de forma autónoma, no percibiendo prestación ni ayuda alguna del Estado, subsistiendo gracias a la ayuda de familiares y de sus hijos mientras que la apelante se ha dedicado a la venta ambulante, actividad que le ha permitido cubrir todas sus necesidades básicas incluida la vivienda, residiendo de forma voluntaria durante los dos últimos años fuera del domicilio familiar, no teniendo problemas de salud pues si bien alega problemas psicológicos, éstos no le han impedido trabajar durante estos años. Niega que la vivienda objeto de la litis sea propiedad del apelante y que además constituya domicilio familiar, siendo una vivienda social adjudicada en arrendamiento que no en propiedad a la actora, quien únicamente es titular del contrato de arrendamiento obedeciendo a una mera casualidad ya que cuando solicitó el arrendamiento en el año 1995 estaba casada con el apelado con el que convivía con sus hijos por lo que pudo también figurar igualmente a nombre del apelado o a nombre de los dos cónyuges, indicando que el dinero con el que se pagó la fianza y los recibos mensuales del alquiler era dinero ganancial. Pese a que la apelante no acredita que se trasladó a vivir a Alicante indica que en tanto no haya sentencia de divorcio o nulidad matrimonial o exista consenso, la vivienda no cambia de naturaleza por el hecho de que alguno de sus miembros deje de residir en la misma, argumentando que la apelante cedió el uso de la vivienda al apelado en un intento de divorcio previo al que nos ocupa, acuerdo que se plasmó en el convenio regulador dando lugar al procedimiento de divorcio consensual nº 399/16 que se archivó al no ser ratificado, abandonando la actora la vivienda familiar voluntariamente en el año 2015 dejando a su hijo Evelio , menor de edad por aquel entonces, en compañía del apelado, quien se ocupó en exclusiva del mismo. Por último, indica que no existe procedimiento penal alguno ya que la denuncia por malos tratos habituales presentada contra el apelado fue sobreseída y archivada, confirmándose dicha resolución por la Audiencia Provincial de Málaga.



SEGUNDO.- Para resolver el objeto de la Litis, centrado en la atribución del uso de la vivienda familiar se ha de señalar que el artículo 96 del Código Civil prevé en su párrafo 3º para supuestos de matrimonios sin hijos (o con hijos mayores e independientes, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011) la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de abril de 2004, refrendando la doctrina mayoritariamente mantenida por las Audiencias, la atribución del uso del domicilio familiar a uno de los esposos, no puede prorrogarse de forma indefinida. El Tribunal Supremo ha declarado en interpretación del art. 96.1 CC en la Sentencia de 17 de junio de 2013: 'Como viene manteniendo esta Sala , la atribución preferente que sanciona el referido artículo 96-1 C.C ., no puede, en determinados supuestos, condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales que, en principio, le reconoce el artículo 348 C.C ., ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común.' La citada STS 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno de la Sala Primera, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores'. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado en STS de 30 de marzo de 2012, que ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil. Y el Tribunal Supremo al abordar la aplicación en casos de mayoría de edad de los hijos, del apartado 3º del art. 96 CC, ha dictado la sentencia de 11 de noviembre de 2013 (con cita de la STS de 5 de septiembre de 2011, que establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección), señalando que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. También cabe traer a colación la STS de 12 de febrero de 2014, que, en la misma línea, señala que en supuesto de hijos mayores, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos. Ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge. La STS de 27 de septiembre de 2017 expone que 'La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio)'. Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la Sala ello 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por criterio judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes' ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo). Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al 'cónyuge no titular' (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia nº 1067/1998, de 23 de noviembre, consideró aplicable el art.

96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio). Continua indicando que 'La determinación de dicho interés más digno de protección debe hacerse teniendo en cuenta varios factores, como la edad, cualificación profesional, estado de salud y medios económicos, de forma que si no hay hijos se atribuirá el uso del domicilio conyugal al cónyuge que tenga más necesidad, y tal atribución tiene lugar con carácter temporal, mientras dure la necesidad que la ha motivado, sin perjuicio de prorrogar tal atribución.' Recuerda la STS, Sala 1ª, de 17 marzo 2016, las Sentencias de esa Sala de fecha 5 de septiembre de 2011, 14 de noviembre de 2012 y 12 de febrero de 2014, algunas de ellas dictadas en el ámbito de un procedimiento de modificación de medidas, que establecen la siguiente doctrina: '...La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección...'. '...La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'. Por lo demás, tal como señala la STS, Sala 1ª, de 25 marzo 2015 ' No bastará con que el cónyuge que solicite la atribución del uso de la vivienda familiar tenga mejor capacidad económica que el otro, sino que es necesario acreditar que, realmente, necesita seguir usándola como residencia, aunque sea temporalmente, así como que dicha necesidad es mayor que la del otro consorte'. En el caso de autos, la demanda la interpone doña Remedios , quien litiga con justicia gratuita, en fecha 5 de julio de 2017 indicando como domicilio tanto de la parte demandante como de la parte demandada, el ubicado en calle DIRECCION000 número NUM000 NUM001 ). Señala que ambas partes contrajeron matrimonio el día 20 de mayo de 1983, fruto de cuya unión nacieron seis hijos todos ellos en la actualidad mayores de edad si bien a la fecha de la demanda, uno de ellos era menor de edad pues nació el NUM002 de 1999. Argumenta en la demanda que se dedica a la venta ambulante a domicilio de ropa y calzado poseyendo una situación económica precaria, solicitando tanto la atribución de la guarda y custodia del hijo común, siendo la patria potestad compartida como la atribución del uso del domicilio familiar así como una pensión alimenticia de 250 € mensuales para el hijo menor. Emplazado el demandado se persona contestando a la demanda, con profesionales de su libre elección, haciendo constar que la actora abandonó el domicilio familiar dejando a su hijo entonces menor de edad en compañía de su padre quien asumió de forma exclusiva hasta su mayoría de edad la guarda y custodia negando que la actora se encuentre en una situación de precariedad dado que las ganancias obtenidas a través de la venta ambulante han permitido tener cubiertas las necesidades de vivienda y alimentación hasta ese momento sin necesitar la ayuda de sus hijos o de su marido haciendo vida fuera del domicilio familiar durante los últimos dos años siendo distinta la situación del demandado que se encuentra en situación de desempleo y aquejado de problemas de salud que le impiden llevar a cabo actividades físicas debiendo necesitar la ayuda de sus familiares y amigos para tener cubiertas sus necesidades básicas. Adquirida la mayoría de edad del hijo y siendo el único punto objeto de controversia la atribución del uso del domicilio familiar, la parte demandada solicitaba la atribución a su favor considerando que ostentaba el interés más necesitado de protección dada la situación de desempleo en la que se encuentra, los problemas de salud que sufre y la ocupación que desde hace más de dos años ha efectuado del domicilio familiar tras el abandono de la actora. Consta en los autos, habida cuenta que la prueba que se ha desarrollado es prueba documental, que la actora acudió al Servicio de Apoyo Psicológico a mujeres víctimas de violencia de género que presta el Excmo. Ayuntamiento de Málaga a través del área de Igualdad de Oportunidades pidiendo ayuda 'porque según manifestaba se veía incapaz de denunciar al marido por miedo. Debido a que ya no aguantaba más la situación de malos tratos en la que llevaba viviendo desde que se casó con 15 años de edad y por miedo a su integridad física, se fue de la vivienda y se escondió en la casa de una vecina situado un piso más arriba del suyo. Considerado el riesgo que suponía esta situación para ella, y tras la valoración del Equipo del Negociado de Violencia de Género, la Sra. Remedios ingresa en los pisos de transición del Área de Igualdad desde el día 09 de octubre de 2015 hasta el día 03 de mayo de 2016'. Se añade en la información que suscribe la Psicóloga en fecha 26 de octubre de 2017 (folio 56) que comienza a recibir apoyo psicológico en dicho Servicio el 1 de septiembre de 2015 y que a la fecha del informe, sigue asistiendo de forma continuada a terapia psicológica así como que 'a pesar de su evolución, su mejoría está siendo lenta debido a la situación de vulnerabilidad social en la que se encuentra ya que su exmarido está ocupando la vivienda familiar y ella no tiene ingresos que le permitan alquilar una ni posibilidades de solicitarla al Instituto Municipal de la Vivienda porque ella es la titular de la vivienda familiar'. Asimismo, se presenta documental a cuyo tenor la actora no percibe ayudas económica ni prestación social ni pensión no contributiva a fecha 7 de noviembre de 2017 ( folio 57), figurando de alta como demandante de empleo siendo que a tenor de su vida laboral que obra al folio 59, nunca ha estado dada de alta laboral en un régimen de la Seguridad Social, habiendo nacido en fecha NUM003 de 1965, contando con 53 años en la actualidad, por lo que debemos concluir que se encuentra en plena edad laboral y que a lo largo de su vida ha ejercido y ejerce una actividad remunerada cuál es la de venta ambulante de prendas de vestir. Asimismo, respecto de la parte demandada, nacido el NUM004 de 1963 y por tanto de 55 años, se aporta documentación médica en la que se describen diversas dolencias como vértigos, mareos, ciática, osteoartrosis, hipertensión, diabetes e hiperlipidemia. Igualmente se advierte que en fecha 1 de febrero de 2018 es tratado de Lumbalgia ( folio 69). Aparece empadronado en la vivienda objeto de la litis desde el 11 de junio de 2004 y al igual que la demandante presenta renovación de la demanda de empleo, sin que figure como titular del sistema de pensiones de la Seguridad Social ni de otras pensiones públicas.

Mediante Auto de 24 de mayo de 2018 (folio 82) se acuerda como Diligencia Final que por el Instituto de la Vivienda del Excmo. Ayuntamiento de Málaga se expida el documento acreditativo de la adjudicación de la vivienda social municipal sita en calle DIRECCION000 nº NUM000 , siendo cumplimentado en fecha 22 de junio de 2018 (folio 87). Entre la documentación que se adjunta, figura copia de la entrega de las llaves de la vivienda a cuyo tenor a fecha 19 de abril de 1995 se hace entrega, por autorización de la interesada, doña Remedios , a su hermana doña Clara , de las llaves de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM005 - NUM006 NUM001 ' de la cual es adjudicataria'. Con carácter previo, el 27 de marzo de 1295 doña Remedios hace entrega de la cantidad de 7.025 pesetas al Instituto, Municipal de la Vivienda en concepto de fianza a depositar en la Cámara Oficial de la Propiedad Urbana de Málaga correspondiente a la vivienda sita en calle DIRECCION000 NUM005 , NUM007 , NUM008 , NUM006 , NUM001 , 'que le ha sido adjudicada'. Por el Servicio de Gestión del Patrimonio Inmobiliario en alquiler del Ayuntamiento de Málaga se efectúa informe a cuyo tenor en los archivos informáticos constaba doña Remedios como adjudicataria en arrendamiento de la vivienda sita en DIRECCION000 número NUM005 NUM001 ) añadiendo que 'Los recibos mensuales de alquiler de dicha vivienda comienzan a emitirse en junio de 1995 hasta mayo de 2012, fecha en que la promoción pasa a ser administrada por la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía ( AVRA), siendo que a fecha mayo de 2012 la deuda de alquiler de la citada vivienda ascendía a 9.774,36.- euros' (folio 90).

La Sentencia considera que el señor Rubén ostenta el interés más necesitado de protección al carecer de empleo y de cualquier prestación frente a la señora Remedios quien se dedica a la venta ambulante y ha sido el medio de subsistencia de la unidad familiar, siendo que el señor Rubén no tiene perspectiva de obtener trabajo habida cuenta de su edad, su escasa cualificación y las múltiples enfermedades que padece siendo ayudado por sus familiares y amigos para atender a sus necesidades y a las de su hijo mayor que convive en el domicilio familiar, conclusión que esta Sala comparte pero sólo parcialmente por cuanto que de la información obtenida por el Punto Neutro Judicial se advierte que ya en fecha 30 de junio de 1999 el apelado figura en situación de baja en la prestación de subsidio por desempleo habiendo consumido la totalidad de los días reconocidos (720 días) siendo la causa de la baja 'Agotamiento de la prestación por desempleo, subsidio, RAI o ayuda económica del PAE' siendo que a tal fecha el demandado contaba con 36 años de edad por lo que estaba y aún está en la actualidad en plena edad laboral sin que se hayan presentado certificados médicos que acrediten la imposibilidad del demandado para trabajar puesto que las patologías que figuran en las hojas de consulta que se presentan son notoriamente conocidas y de padecimiento común entre la población pues no es infrecuente sufrir enfermedades como la diabetes, hipertensión, o lumbalgia, enfermedades que individual o conjuntamente consideradas, la parte apelada no ha demostrado le incapaciten para trabajar, estando en plena edad laboral para ello y sin que se pueda considerarse que el abandono de la vivienda por parte de doña Remedios supuso una renuncia a los derechos de uso que pudiera tener sobre la misma por cuanto que resulta claro que interpuesta por ella misma la demanda, uno de los pronunciamientos peticionados es el relativo a la atribución del domicilio familiar e inclusive la atribución de la guarda y custodia del hijo que aún era menor a tal fecha, sorprendiendo que pese a la precariedad económica alegada por parte del demandado litiga con profesionales de su libre elección frente a la parte apelante quien litiga con justicia gratuita. Por ello, si bien debe confirmarse la atribución a favor de don Rubén del uso del domicilio familiar puesto que a la fecha de presentación de la demanda en marzo de 2018 pudiera considerarse que ostentaba un interés más necesitado de protección, no podemos compartir con la juzgadora la extensión temporal de dicha atribución que fija de cinco años, extensión que nos parece excesiva por cuanto el demandado se encuentra en plena edad laboral y no consta enfermedad que le incapacite absolutamente para desarrollar una actividad laboral remunerada, habiendo permanecido todo este tiempo en la vivienda familiar, razones que llevan a considerar más proporcional extender la atribución del uso hasta un periodo de seis meses contados desde la fecha de la presente Sentencia, que tiene efectos constitutivos, transcurridos el cual quedará sin efecto dicha atribución.

Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir al Sr. Rubén gestionar su nueva situación económica y buscar una alternativa para poder cubrir su necesidad de vivienda, sin que deba efectuarse en la presente resolución una atribución del uso a favor de la señora Remedios por cuanto que no debemos olvidar que estamos en un procedimiento de familia cuyos límites vienen fijados por los artículos 91 y siguientes del Código Civil, sin perjuicio del ejercicio de los derechos contractuales que en sede administrativa pudieran hacerse valer así como de lo que pudiera resultar de la liquidación del régimen económico matrimonial que puede ser interesada tanto por el Señor Rubén como por la Señora Remedios cuando cualquiera de ellos tenga por conveniente, por lo que se estima por esta Sala ajustada a derecho revocar parcialmente la decisión de instancia y establecer a favor del señor Rubén un límite a la atribución del uso de la vivienda familiar de seis meses a contar desde la fecha de la presente resolución, que tiene efectos constitutivos.



TERCERO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alejandro Jacobo Rodríguez de Leiva, en nombre y representación de Dª. Remedios , con revocación parcial de la Sentencia dictada el 30 de julio de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número dos de Málaga en los autos de Divorcio nº 74/18, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la misma dejando sin efecto el plazo de cinco años establecido de atribución del uso y disfrute de la vivienda a favor del señor Rubén disponiendo, en su lugar un límite en el uso y disfrute del uso de la vivienda familiar cuya atribución se confirma a favor del señor Rubén , de seis meses a contar desde la fecha de la presente resolución, que tiene efectos constitutivos, confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia.

: Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.