Sentencia CIVIL Nº 163/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 785/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00163/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36039 41 1 2017 0001815
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000785 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000493 /2017
Recurrente: Amalia
Procurador: MERCEDES DE MIGUEL GONZALEZ
Abogado: ANA MARIA GARCIA COSTAS
Recurrido: Juan Ignacio , Amalia
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ RODRIGUEZ, MERCEDES DE MIGUEL
GONZALEZ
Abogado: PATRICIA SABORIDO FROJAN, ANA MARIA GARCIA COSTAS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 163/19
En PONTEVEDRA, a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000493/2017, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000785 /2018, en los que aparece como parte apelante, Amalia , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MERCEDES DE MIGUEL GONZALEZ, asistido por el Abogado
D. ANA MARIA GARCIA COSTAS, y como parte apelada-impugnante, Juan Ignacio , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ RODRIGUEZ, asistido por el
Abogado D. PATRICIA SABORIDO FROJAN, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO
JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 31 de julio de 2.018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por Juan Ignacio frente a Amalia , DEBO DECLARAR Y DECLARO EXTINGUIDA a fecha 19/10/2017 la pensión alimenticia fijada a favor de Efrain en sentencia de divorcio dictada en fecha de 12 de mayo de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en el procedimiento de divorcio contencioso nº 568/2015. No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por Amalia frente a Juan Ignacio , DEBO DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a sus pretensiones y en consecuencia procede mantener la pensión de alimentos en el importe establecido en favor de la hija Marina en la sentencia dictada en fecha de 12 de mayo de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en el procedimiento de divorcio contencioso nº 568/2015. No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda declarando extinguida la pensión de alimentos del hijo Efrain a fecha 19 de octubre de 2017, y desestima la demanda reconvencional en la que se pretendía el aumento de la pensión de alimentos de la hija Marina con fundamento en la extinción de la pensión del otro hijo.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandada-reconviniente al entender que al dejar de pagar la pensión de un hijo el demandante viene a mejor fortuna, alterándose sustancialmente las circunstancias que justifica un aumento de 80 euros en la pensión de la otra hija, ahora ya mayor de edad.

La parte demandante, por su parte, impugna la sentencia pretendiendo que se anticipe la fecha de extinción de la pensión de alimentos de Efrain al 17 de octubre de 2016.



SEGUNDO .- Recurso de apelación.

El art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Y por su parte el artículo 146 del expresado Cuerpo Legal señala los parámetros a tener en cuenta: el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe.

Como hemos señalado repetidamente, la alteración de circunstancias para ser tenidas en cuenta ha de revestir una serie de requisitos exigidos por la jurisprudencia: Tales como que sean verdaderamente trascendentes, y no de escasa o relativa importancia; permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias; que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituidas con finalidad de fraude; y, por último, que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

Pues bien, el fundamento esencial de la pretensión de la parte apelante es que la extinción de la pensión de alimentos de 120 euros mensuales respecto del hijo Efrain supone una alteración sustancial de la situación económica del demandante, a lo que debe añadirse que si la hija Marina estudia un ciclo formativo en DIRECCION001 , con un coste de desplazamiento de 4,28 euros cada uno, concurre dicha alteración.

Partiendo del análisis que realiza la sentencia de la situación económica de las partes, entiende la Sala que la extinción de una pensión de alimentos de un hijo por el importe de 120 euros sí implica una alteración sustancial de las circunstancias económicas que justifican al menos un pequeño aumento de la pensión establecida en favor de la otra hija, dada la mínima cuantía que en su día pudo fijarse precisamente al tener que fijarse dos pensiones de alimentos. Es por ello que, prudencialmente, se considera procedente elevar a 160 euros la pensión de alimentos en favor de la hija Marina .



TERCERO. - Impugnación de la sentencia.

Pretende el demandante en su impugnación de la sentencia que se anticipe la fecha de extinción de la pensión de alimentos de Efrain al 17 de octubre de 2016, cuando la sentencia fija la fecha de extinción un año después, el 17 de octubre de 2017 .

La STS 20 de julio de 2017 -siguiendo el criterio de la de 26 de marzo de 2014, y otras como las de 23 de junio de 2015 y de 6 de octubre de 2016 vuelve a ser categórica al respecto de cuestión directamente relacionada con la planteada por el apelante para negar la posibilidad de aplicación retroactiva de la extinción de la pensión de alimentos, ni siquiera a la fecha de interposición de la demanda , cuanto más a en cuanto a su extensión a un período anterior por más que lo pretende al apelante: " La sentencia recurrida extingue loa alimentos que el padre venía abonando a su hijo, mayor de edad, desde la sentencia de 30 de junio de 2005 , dictada en el procedimiento 628/2005, con efectos desde la fecha de interposición de la demanda, y no desde la sentencia del Juzgado, como se resolvió en la primera instancia.

La sentencia tiene en cuenta que el hijo está trabajando desde abril del 2013 , percibiendo 800 € mensuales netos, 'lo cual permite concluir que, a la fecha de la interposición de la demanda, el 31 de octubre del 2013, ya no era merecedor del derecho a la pensión de alimentos, y puesto que no le ampara en este momento el título judicial dictado en su día, a la sazón, la sentencia de divorcio de fecha 30 de junio 2005 '.

Considera la sentencia lo siguiente: '(...) se justifica que la pensión de alimentos se extinga a fecha de la sentencia, cuando la cuestión se plantea en sede de procedimiento de modificación de medidas, y en aquellos supuestos en los que dicho hijo con anterioridad a la fecha de la sentencia no ha tenido, de modo estable, permanente y suficiente, recursos económicos para su propia manutención.

'En los demás casos, por regla general, sí, por contra, como es el supuesto que se analiza, se acredita que el hijo ya mayor de edad estaba trabajando al momento de la interposición de la demanda, percibiendo ingresos suficientes, e incluso superiores a la cuantía establecida en concepto de alimentos , poniendo ello de manifiesto el demandante en el escrito rector, interesando expresamente en el presente proceso la extinción de tal derecho con efectos desde la interposición de la demanda, es claro que en estos supuestos no se debe posponer el efecto de la extinción de los alimentos al momento de la sentencia que recae en el procedimiento de modificación de medidas en el que se ha debatido sobre la extinción de dicho derecho'.



SEGUNDO.- La sentencia contradice la jurisprudencia de esta sala y vulnera lo dispuesto en el artículo 148 CC , citado en el motivo.

En primer lugar, es doctrina reiterada de esta sala que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' (senten cias 3 de octubre 2008; 26 de marzo 2014; 25 de octubre 2016).

Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artícu lo 106 del Código Civil establece que los 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y de otra, el artícu lo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.

En segundo lugar, es también reiterada doctrina, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en la de 24 de abril de 2015 ( La no devolución tiene su origen en la vieja sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , que establecieron que los alimentos no tienen efectos retroactivos, 'de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida'. No se devuelven los alimentos como tampoco se devuelven los demás efectos asociados a estos derechos y obligaciones propias de las relaciones de los padres con sus hijos mientras se mantengan) y 29 de septiembre de 2016, que los alimentos no tienen efectos retroactivos, 'de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida'.



TERCERO. - Consecuencia de lo razonado es que esta sala deba asumir la instancia para estimar el recurso y restablecer el pronunciamiento de la sentencia del juzgado sobre alimentos en favor del hijo Raimundo y su extinción desde la sentencia; todo ello con imposición al recurrente de apelación de las costas causadas por este recurso, y sin hacer especial declaración de las demás, de conformidad artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ." También la STS de 29 de septiembre de 2016 sobre de filiación incide en la misma línea: ' Cierto es que el artícu lo 148 CC establece una mínima retroactividad hasta la fecha de interposición de la demanda y no desde una posible reclamación extrajudicial, por un determinado periodo, como ocurre en el Código Civil de Cataluña, siendo así que hasta ese momento los alimentos ya se han prestado o han sido atendidos por quien los reclama, y como tales se han consumido, desapareciendo la necesidad.

Se trata, sin embargo, de una previsión legal establecida en beneficio del alimentante que atiende a la especial naturaleza de la deuda alimenticia y a un momento en que este conoce su deber de prestación frente al alimentista que ha dejado de cumplir y que finalmente le impone la sentencia. La reclamación fija el momento a partir del cual si el deudor interpelado por el acreedor no paga, incumple la obligación que le impone la ley de abonar una prestación alimenticia que hasta ese momento ha sido cubierta. Y si el alimentista carece de acción para ampliar su reclamación a un momento anterior, porque lo impide el artícu lo 148 del CC , con mayor motivo no la tendrá su madre a través de la acción de reembolso ejercitada al margen de las reglas propias que resultan de la obligación de proveer alimentos en orden a satisfacer las múltiples necesidades de los hijos . Puede haber, sin duda, una obligación moral a cargo de quien finalmente es declarado padre, pero lo cierto es que la ley no concede acción para pedir el cumplimiento de un deber de esta clase y considera igualmente justo negar acción para compensar una situación que puede considerase injusta y pedir la devolución de lo pagado en aras de una regulación más ajustada al artícu lo 39 CE ; solución que solo sería posible mediante una modificación del artícu lo 148 del Código Civil , que extendiera la obligación de prestar alimentos a los hijos menores más allá de lo que la norma autoriza, al menos desde el día de la interpelación del obligado por medio fehaciente, siempre que se interponga la demanda en un determinado tiempo , e incluso facilitando la acción de reembolso de lo gastado al progenitor que asumió el cuidado del hijo en la parte que corresponde al progenitor no conviviente, con el límite de la prescripción, como ocurre en otros ordenamientos jurídicos.

Como dice el Tribunal Constitucional ( ATC Pleno de 16 diciembre 2014 ), es cierto que la retroactividad de los alimentos facilitaría procesalmente el resarcimiento del progenitor que cumplió su obligación ex art.

154.1 del Código Civil como vía para reclamar la deuda al progenitor incumplidor. Pero la retroactividad de la obligación de prestación de alimentos al menor no se orientaría a su asistencia, como fin constitucionalmente relevante del art. 39.3 CE , pues el menor ya fue asistido y sus necesidades ya fueron cubiertas, sino a resarcir al progenitor cumplidor, que puede formular demanda en reclamación de alimentos tan pronto como nace la obligación frente a una deuda generada a su favor por el progenitor incumplidor, y la limitación temporal de la exigibilidad de los alimentos, ante el incumplimiento voluntario por parte del progenitor no custodio, resulta además proporcionada para evitar una situación de pendencia que no sería compatible con la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) .

Por tanto, cabe colegir que en el actual status quo legislativo y el respeto al principio de seguridad jurídica, no es posible retrotraer la extinción de los alimentos a fecha anterior a la resolución que la declara. No obstante, la retroacción que ha llevado a cabo la sentencia de instancia no puede ser modificada esta alzada pues ello implicaría perjudicar la posición de la parte impugnante lo que no resulta posible pues está proscrita en nuestro sistema la reformatio in peius .

En suma, que la jurisdicción civil no puede atribuir efectos retroactivos a la extinción de la pensión por el efecto constitutivo de la resolución que ahora se dicta ni siquiera a la fecha de interposición de la demanda como ha resuelto fijando doctrina el TS, lo cual no prejuzga, a juicio de esta Sala, que siempre y en todocaso se adeude su importe si es que no había derecho a cobrarlas por demostrarse una conducta abusiva o ejercicio antisocial de un derecho ex art. 11 de la LOPJ y art. 7 del CC .



CUARTO. - En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de la Sra.

Amalia contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas n° 493/17 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de DIRECCION000 , debe aumentarse la pensión de alimentos de la hija Marina a la cantidad de 160 euros mensuales.

Que procede la desestimación de la impugnación de la sentencia formula por la parte apelada.

Todo ello sin especial imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.