Sentencia CIVIL Nº 163/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 825/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 825/18
SENTENCIA Nº 163/2019
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmo. Sr. D.:
JOSE LUIS GOMEZ-MORENO MORA
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En la ciudad de VALENCIA, a once de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, constituida por el Magistrado Ilmo. Sr. D.
JOSE LUIS GOMEZ-MORENO MORA como órgano unipersonal, los autos de Juicio Verbal, promovidos ante
el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Llíria, con el nº 755/2017, por D. Eugenio y Dª María Cristina representados
por la Procuradora Dª Vicenta Navarro Simó y dirigidos por el Letrado D. Cayetano José Mendoza Cañavate,
contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA., representado por la Procuradora Dª Eva Mª Tello Calvo y dirigido
por el Letrado D. Manel Pastor Vicent, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto
por BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia, apelada pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 5 de Llíria, en fecha 20/4/18 , contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMAR la demanda de Juicio Verbal instada por parte de la Procuradora Dña. Vicenta Navarro Simó, en nombre y representación de D. Eugenio y Dña María Cristina , contra la mercantil Banco Popular Español S.A., y, por concurrir error esencial en el consentimiento prestado por los demandantes, no imputable a los mismos, y DECLARAR nulo el contrato de fecha 19/09/2011 de suscripción de obligaciones subordinadas BONOS POPULAR CAPITAL VT.07- 21, por importe de 5.000 €, CONDENANDO a la parte demandada a la devolución a los actores de la suma de 5.000 €, más los intereses legales de dicha cantidad devengados desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra, DEBIENDO los actores reintegrar a la demandada las acciones derivadas del canje, así como la totalidad de los importes abonados vinculados con las obligaciones subordinadas y los intereses desde la fecha de su percepción, a determinar en ejecución de sentencia, debiendo la demandada presentar certificación de dichos intereses.

CONDENAR a la demandada, la mercantil Banco Popular Español S.A., al pago de lasa costas devengadas en esta instancia.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para la resolución del recurso de Apelación el 27 de febrero de 2019.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales

Fundamentos

PRIMERO.- Visto en grado de apelación, por el Magistrado de esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia, citado actuando como Tribunal unipersonal en segunda instancia, los presentes autos civiles y que se inician con la presentación de una demanda: Se interpone demanda bajo los términos de juicio verbal solicitando nulidad absoluta de una compra de obligaciones subordinadas con la consiguiente reintegración de las cantidades ingresadas por Don Eugenio y Dª María Cristina contra el Banco Popular Español básicamente los actores tenían cuenta abierta en la entidad demandada determinada antes del 19/7/2011 en la que realizan las compras de obligaciones subordinadas con vencimiento en el año 2021, recibiendo información de carácter privilegiada según afirma la entidad bancaria sobre acciones subordinadas pese a no ser un producto que esté destinado a la profesión de los actores, el primero de ellos es jefe de distribución y la segunda comercial o administrativa, llegando a adquirir obligaciones por valor de 5000 € que en la fecha citada acaban por perder al ser canjeadas en junio del 2017 por acciones de un valor aproximado a 1 € teniendo en cuenta que el test de conveniencia resulta de carácter negativo para con respecto a los mismos actores.

La contestación se encuentra al folio 36 por parte del Banco Popular básicamente y tras establecer una breve redacción de antecedentes en la que subraya que son productos muy valorados al ofrecer un 8% como rendimiento de interés, tienen una valoración cronológica de unos 10 años aproximadamente y el peligro fundamental es un problema de insolvencia bien es cierto que se alega la caducidad al folio 38 -que no como primer argumento- en relación con la acción de vicios del consentimiento ejercitada.

Se dicta sentencia el 20/4/2018 cuyo fallo estima la demanda del juicio verbal y especifica la existencia de la concurrencia de un error esencial en el consentimiento prestado por los demandantes declara nulo el contrato de septiembre del 2011 de suscripción de las obligaciones subordinadas por importe de 5000 € condenado a la entidad bancaria demandada a la devolución de dicha cantidad desde la fecha de suscripción produciendo intereses de orden legal con expresa imposición de costas a dicha entidad bancaria.



SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada.

La sentencia de instancia inicia básicamente pues el tratamiento de la caducidad, que niega primero por el calificativo de contrato de tracto sucesivo que dá al contrato correspondiente con cita incluso de jurisprudencia del Tribunal Supremo, con base al hecho de que en junio del 2017 se tiene conocimiento por los actores de la conversión en acciones de las obligaciones subordinadas adquiridas por lo que teniendo en cuenta que la demanda se presenta en Julio del 2017 no hay de ninguna manera transcurso de los tiempos ordinarios de caducidad.

En primer lugar se requiere precisar que la parte apelante y demandada funda su recurso en los siguientes motivos, la inexistencia de nulidad o anulabilidad por error por imposibilidad de resolución puesto que no existe vinculo contractual entre las partes como consecuencia de la venta de las acciones al FGD, la caducidad de la acción. Examinadas las actuaciones el recurso ha de ser desestimado por lo que a continuación se expone. Como punto de partida la jurisprudencia tiene declarado en relación al error en la valoración de la prueba, que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90 , 4-5-93 , 9-10-96 , 7-10-97 , 29-7-98 , 24-7 - 01 , 20-11-02 , 23-3-06 y 5-12-06 , entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. En el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la extensión argumentativa de la sentencia, que evidencia el análisis detallado y exhaustivo llevado a cabo, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por la recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva de la juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada. La Sala, coincide con las conclusiones que establece el fallo apelado y dada la amplia fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/87 , 11/95 , 24/96 , 115/96 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/00 , 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5-10-98 , 19-10-99 , 3-2-00 , 23-3-00 , 28-3-00 , 30-3-00 , 9-6-00 , 21-7-00 , 2-11-01 , 23-11-01 , 30-4-02 , 20- 12-02 , 24-2-03 , 2-10-03 , 9-2-04 , 3-3-04 y 27-6-06 ), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos precisa la SS.

del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal ( SS. del T.S. de 16-10-92 , 5-11-92 , 19-4-93 , 5-10-98 , 30-3-99 y 19-10-99 ), debe corregir sólo aquello que resulte necesario.



TERCERO .- La sentencia de la AP, Civil sección 2ª de Lleida de 19 de abril de 2018 efectúa una síntesis en relación con los deberes de información de la entidad financiera, distinguiendo la situación anterior y posterior a la vigencia de la normativa MIFID indicando que: '... - Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo art. 60 dispone que la información que con carácter previo al contrato debe poner el empresario a disposición del consumidor ha de ser clara, comprensible, relevante, veraz y suficiente y adaptada a las circunstancias, atendida la fecha de la contratación, en septiembre de 2007, resultan de aplicación el primitivo art. 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores , y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios....'. Como ya se ha dicho, por razones temporales el derecho vigente en septiembre de 2007 se corresponde con la normativa pre-MIFID. El art. 79 de la LMV en su redacción de 1998 ya imponía deberes de diligencia y transparencia, en interés de los clientes y defensa de los mercados, así como la obligación de mantener debidamente informados a los clientes. Como ya se ha dicho, por razones temporales el derecho vigente en septiembre de 2007 se corresponde con la normativa pre-MIFID. SAPV, Civil sección 9ª del 02 de mayo de 2018: '...Así lo recogimos en reciente Sentencia, nº 111, dictada en fecha 27 de febrero de 2017, Rollo 2705/2016 , (Pte. Sr. Martínez Carrión), '...en todos los casos en que se ha estimado la demanda de indemnización por daños y perjuicios, se planteara de forma subsidiaria o como petición principal, este Tribunal ha entendido que esos daños y perjuicios deben calcularse de la siguiente forma: '...las pérdidas por la inversión, no son el importe total de la inversión, ..., sino que se fijan en la diferencia entre el importe total de la inversión, ..., restando el importe total de los rendimientos de tales productos (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas) más el importe obtenido por la venta de las acciones con que se recompraron aquellos (por todas, la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 16 de septiembre de 2015 , Pte: Caruana Font de Mora; también, la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 4 de marzo de 2015 , Pte: de Hoyos Flórez: '...el daño causado a la actora lo centramos en la diferencia entre el importe desembolsado para su obtención (... euros) menos el importe total de los rendimientos obtenidos durante los siete años que le rindieron cupones (... euros conforme al documento 4 de la contestación), menos el importe bruto (...euros) obtenido por la venta de acciones); pudiendo efectuarse su determinación bien en ejecución de sentencia (como decidió la SAP de Valencia, Sec.

9ª, de 16 de septiembre de 2015 , Pte: Caruana Font de Mora: '...a fijar en ejecución de sentencia, con el devengo de intereses legales desde la fecha de la presente sentencia'), o en la propia sentencia que resuelve (supuesto de la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 9 de junio de 2015 , Pte: Andrés Cuenca: '... sin diferir su cálculo a ejecución, al estar plenamente determinados y cuantificados los rendimientos de los productos contratados y lo obtenido por el recurrente con la transmisión de las acciones que se titularon a su favor por el canje forzoso')....'.

Respecto de la caducidad de la acción entiende la parte apelante que el contrato se consuma en el momento de la compra y empieza a surtir efectos de igual modo empieza a correr el plazo de caducidad de 4 años. Dicha cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de 19 de enero de 2015 , acogiendo la fundamentación recogida en la sentencia de 21 de julio de 2014 de la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial que establece 'Al respecto se ha pronunciado esta Sala en numerosas resoluciones -por todas sentencia de 20/03/2014 (R.A 936/13 ; Pte. Sr. Andrés)- en los siguientes términos: 'Tal y como expresa la reciente sentencia de 30-12-13, de esta Sala, dictada en rollo 658/13 , y reitera, entre otras, la de 25-2-14 (rollo 906/13 ) recogiendo la línea argumental de las últimas resoluciones dictadas en esta materia, ha de rechazarse la alegación de caducidad de la acción, pues la fecha de la que se debe partir no es la de adquisición, sino la del canje, resultando obvio que no ha transcurrido el plazo de cuatro años (el 12/6/2017 al 18/7/2017).

La Sala debe rechazar el argumento de la parte apelante y volver a reiterar el razonamiento expuesto en la sentencia de 11/7/2011 (Pnte. Sra Martorell) indicando que: 'La norma aplicada por el magistrado 'a quo' ha sido interpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Señala la Sentencia de 6 de septiembre de 2006 (Tol 1.014.544) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que '...adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley...', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , ' concurran los requisitos que expresa el artículo 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales 'no hay contrato'. Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente.

Con todas estas consideraciones y teniendo en cuenta que no se ha demostrado por la entidad bancaria que haya sido verificada la información de forma transparente, eficaz y clara para con respecto a los actores sobre las operaciones de adquisición de las obligaciones subordinadas está perfectamente claro la opción adoptada por la sentencia de instancia .



CUARTO.- En lo atinente al error, como expresan las SS. del T.S. de 22-5-06 , 17-7-06 y 13-2-07 , a título de ejemplo, para que el error como vicio de la voluntad negocial sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, esto es, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la misma carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( SS. del T.S. de 12-7-02 , 24-1 - 03 y 12-11-04 ) y además que, por otra parte, sea excusable, es decir, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, ya que el inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento ( SS. del T.S. de 14 y 18-2-94 , 6-11-96 , 30-9-99 y 24-1-03 ). Esta última exigencia tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. del T.S. de 12-7-02 , 24-1-03 , 12-11-04 y 17-2-05 ), siendo a la parte demandante a quien incumbe la carga de probar la concurrencia de los vicios del consentimiento, en este caso, el error, en que funda su pretensión de nulidad del contrato ( SS. del T.S. de 4-12-90 , 13-12-92 , 30-5-95 y 1-2-06 , entre otras). En efecto, hay que partir de que el consentimiento manifestado para la celebración de un negocio jurídico es, en principio, libre y conscientemente prestado por quien interviene en el mismo, y ello no requiere de argumentación añadida alguna. Será la conclusión contraria, la negación de validez y de efectividad del consentimiento así prestado, la que habrá de motivarse adecuadamente en atención a las pruebas practicadas de las que ello se deduzca ( SS. del T.S. de 12-2-13 ). Aquí el error se patrocina como consecuencia de una falta de información adecuada del producto comercializado, extremadamente complejo, de sus características y riesgos, y de los efectos de un canje ruinoso, en cuanto al capital invertido, 5000€.

La SS. del Pleno de la Sala 1ª del T.S. de 20-1-14 , analiza el tema del deber de información y su incidencia en el error del vicio del consentimiento en relación a un contrato de swap que básicamente desarrolla en los fundamentos de derecho 12 y 13 en los siguientes términos: ' 12. El deber de información y el error vicio.- Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error...al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista (véase la profesión de los actores) estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente. Añadiendo en el fundamento 13.- Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad cuyo resultado ya ha sido consignado. El carácter de producto complejo (exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión) y de alto riesgo, afecto a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad que las promociona, oferta o comercializa a prestar una detallada información'. A partir de estas características del producto comercializado, no puede decirse que la entidad bancaria actuara correctamente, ya que en primer lugar se trataba de un producto totalmente inadecuado para personas de perfil minorista con un test de idoneidad negativo, en segundo lugar, ni los propios empleados conocían las verdaderas características de este producto y si las conocían, tenían la creencia errónea de que era asimilable a un depósito a plazo fijo, idea que transmitían a los clientes. Por su parte la SS. de 20-2-14 de la Secc. 9ª de esta Ilma. Audiencia Provincial indica que la carga de la prueba del error del consentimiento incumbe a quien lo alega, pero que la de la información corresponde a la entidad bancaria que dice haberla efectuado, siendo que la acreditación de la información es previa a la del error. Por ende, esa obligación informativa legalmente dispuesta y transcrita cobra una especial relevancia dada la complejidad contractual para que el cliente sepa el negocio que va a suscribir, para que comprenda y conozca realmente el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. La omisión del deber informativo consecuente con que el cliente no esté 'con conocimiento de causa', exigido legalmente para tomar la decisión en el campo del mercado de valores, determina la inobservancia contractual que se achaca. Si tenemos en cuenta, la condición de cliente minorista, su perfil de ahorrador, su falta de conocimiento y experiencia en esta clase de productos, concluiremos que no es el cliente quien tiene la obligación de informarse, sino que es la entidad bancaria la que ostenta el deber de prestarla, como recuerda la SS. del T.S. de 18-4-13 , en el sentido de que no se cumple con la mera disponibilidad sino con la efectiva prestación.

Como consecuencia del servicio de asesoramiento en materia de inversión que correspondía a la entidad demandada. Procediendo por todo lo expuesto la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia .



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimación del recurso de apelación motiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular SA., contra la sentencia de 20/4/2018, dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Liria , en autos de juicio verbal seguidos con el nº 755/2017, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.