Sentencia CIVIL Nº 163/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 426/2018 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-17/005203
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2017/0005203
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 426/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo - UPAD Civil /
Barakaldoko Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 966/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 N. NUM000 DE
SESTAO
Procurador/a/ Prokuradorea:ICIAR OTALORA ARIÑO
Abogado/a / Abokatua: MARIA ANGELES FILLOY RUBIO
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 N. NUM001 SESTAO
Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA
Abogado/a/ Abokatua: LUIS JAIME VIVANCO GARCIA
S E N T E N C I A N.º 163/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ
D.ª LEONOR CUENCA GARCÍA
D.ª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a diez de julio de dos mil diecinueve.
En nombre de S. M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos
de Juicio Ordinario nº 966/17 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de
Barakaldo y del que son partes como demandante LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000
Nº NUM001 DE SESTAO representado por la Procuradora Dª Paula Basterreche Arcocha y dirigida por
el Letrado D. Luis Jaime Vivanco García,y como demandada LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA
CALLE000 Nº NUM000 DE SESTAO representada por la Procuradora Dª Iciar Otalora Ariño y dirigida por

la Letrada Dª Maria Angeles Filloy Rubio, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA
ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 20 de julio de 2018, sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: 'ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Paula Basterreche Arcocha, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 N º NUM001 DE SESTAO contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS N º NUM000 DE SESTAO, y en consecuencia, -DECLARO que la Comunidad de Propietarios n º NUM001 de Sestao tiene derecho a la instalación de andamios y cuantos instrumentos y medios sean precisos sobre la cubierta de la Comunidad de Porpietarios n º NUM000 de Sestao, para paso de personal, materiales y demás objetos precisos para la ejecución de las obras precisas para la rehabilitación de la fachada colindante con ésta última.

-CONSTITUYO dicha servidumbre de andamiaje, la cual se llevará a cabo conforme a lo indicado en el informe pericial emitido por el Arquitecto D. Artemio .

-CONDENO a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n º NUM000 de Sestao a estar y pasar por dicha declaración.

-CONDENO a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n º NUM000 de Sestao al abono a la demandante de la cantidad de OCHO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (8.840,48€), junto con los intereses legales que dicha cantidad devenga desde el veinte de julio del pasado año hasta el día de la fecha, y a los intereses legales incrementados en dos puntos desde el día de la fecha hasta su completo pago.

-Se imponen expresamente las COSTAS de este procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Sestao y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO .- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Sestao se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que la misma sea revocada y se desestime la demanda deducida de adverso, aduciendo en apoyo de esta pretensión que ha quedado acreditado que a dia de hoy sigue existiendo actividad de termitas en el edificio de la comunidad demandada, según ratificó en el acto de la vista D. Jesús Carlos , responsable técnico de la empresa Hormigas verdes, y autor del informe aportado por esta parte, afirmando que realiza la inspección cada tres meses y la única forma de comprobar si hay actividad es abriendo las estaciones de control colocadas en diversas partes del edificio, en las partes bajas de éste a fin de evitar que suban a las plantas superiores y las consecuencias sean mayores y tampoco es cierto que la estructura del edificio sea de hormigón, siendo un edificio, según el informe técnico del Arquitecto Técnico D. Evelio , de 100 años de antigüedad, que consta de planta baja y dos plantas de viviendas, compuesto de muros de carga en planta baja, pórticos de viga y forjados de madera en las plantas superiores, estando la escalera comunitaria también resuelta en madera y la cubierta esta compuesta de cerchas y cabios de madera como base para faldones inclinados, también ejecutados en madera, mientras que el perito Sr. Fernando reconoció no haber abierto las estaciones de control colocadas, por lo que no puede afirmar si hay termitas, lo que si aseguró el Sr. Jesús Carlos , que señaló que para la efectividad del tratamiento aun quedan dos años para su finalización, esta parte no discute la necesidad de la Comunidad actora de reparar la fachada colindante con la de la Comunidad demandada, pero sí que ésta deba asumir la cuantía que se reclama, de la que la demandada no tiene responsabilidad alguna, máxime cuando la actora podría haber realizado los trabajos utilizando otros sistemas que no tuvieran necesariamente que apoyar el andamiaje en la cubierta de la demandada, como el propuesto en el informe realizado por el Arquitecto Técnico Sr. Evelio , no procediendo en cualquier caso al abono de cantidad alguna a la demandante, y de estimarse que la única vía posible es la planteada por la actora, ésta deberá hacerse responsable de todos los daños y perjuicios que cause a la demandada.



SEGUNDO .- A fin de resolver ordenadamente las cuestiones planteadas en el recurso, y habiendose ejercitado en la demanda la acción de servidumbre de paso temporal o andamiaje, prevista en el artículo 569 del código civil , por considerar la Comunidad de Propietarios actora indispensable y necesario instalar unos andamios sobre la cubierta de la Comunidad demandada, a fin de acceder a la fachada colindante de la actora, que levanta tres plantas sobre la cubierta de la Comunidad demandada, a fin de subsanar las deficiencias de dicha fachada, debe recordarse que la Comunidad demandada se opuso al contestar a la demandada al asentamiento de los andamios sobre su cubierta por entender que se trataba de un edificio de aproximadamente 100 años de antigüedad, con estructura de madera y en tratamiento por una plaga muy importante de termitas, que probablemente podría afectar a la seguridad del edificio, y además, habría que solucionar por donde se meterían los andamios, al no tener que soportar la propietaria del piso bajo las molestias, máxime cuando existen soluciones alternativas para realizar la obra que se pretende, aportando en apoyo de esta pretensión el informe emitido por el Arquitecto Técnico D. Evelio .

En segundo lugar, debe asimismo recordarse que según establece el artículo 569 del Código Civil , 'si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue', precepto éste que ha venido siendo interpretado jurisprudencialmente en el sentido de que el requisito de la necesidad que justifica la constitución de la servidumbre forzosa exige que 'responda no al capricho o simple conveniencia del predio dominante, sino a la verdadera necesidad' según se dice inequívoca y terminantemente en los artículos 564, párrafo segundo , 569 (donde se habla de 'indispensable') y 570 párrafo tercero, todos del Código Civil , de tal modo que el derecho cesa cuando desaparece la necesidad (artículo 568), teniendo siempre que mediar indemnización ( SS TS de 29 de marzo de 1977 y 13 de julio de 1989 ).



TERCERO.- Sentado lo anterior, la parte actora ha aportado con su demanda un informe pericial emitido por el Arquitecto D. Artemio relativo a la aptitud de la cubierta del edificio nº NUM000 de la CALLE000 para apoyar el andamio necesario para reparar la fachada de la comunidad actora, en el que aparecen dos fotografías que muestran la estructura de la cubierta -de madera- existente, y tras los cálculos que dicho profesional efectúa, remitiéndonos a estos efectos al contenido de dicho informe, concluye que, 'montando el andamio según el esquema contenido en el plano nº 3, apoyándolo según lo reflejado en el plano nº 4 y anclando el andamio a la estructura de hormigon del edificio nº NUM001 , según la normativa vigente, la cubierta del edificio nº NUM000 soportaría las solicitaciones del andamio a colocar en la medianera del edificio nº NUM001 en la CALLE000 , con un coeficiente de seguridad de 4,96.' Por su parte la representación de la comunidad demandada recurrente aportó con su contestación a la demanda el informe pericial emitido por el Arquitecto Técnico D. Evelio , obrante a los folios 187 y siguientes, con arreglo al cual, y en cuanto al edificio nº NUM000 : 'Se trata de una construcción entre medianeras y consta de Planta Baja, dos alturas y bajocubierta, el Alzado de fachada orientado a la CALLE000 , se resuelve por medio de dos miradores de fábrica y balcones en la Planta primera y segunda, mientras que la zona existente bajo la cubierta no tiene ningún tipo de uso.

Este edificio, linda por el Este con otro edificio de la misma altura y mismo volumen, mientras que por la parte Oeste, linda con un edificio de Planta Baja y cinco alturas, resolviéndose esa diferencia de tres alturas por medio de un muro medianero ciego. Por la parte norte consta de un patio de luces al que se accede por la vivienda ubicada en la Planta baja y existe una construcción muy rudimentaria que sirve de trastero de la mencionada vivienda.

El edificio de la CALLE000 nº NUM000 , tiene una estructura de madera que se apoya sobre muros de carga perimetrales y cimentación corrida, con un acabado de monocapa, mientras que la cubierta se resuelve también por medio de cerchas y cabios de madera que soportan la solivería, tela asfáltica y los entablamentos sobre los que se apoya la teja cerámica que cubre el inmueble'.

Por lo que se refiere al edificio de la Comunidad de Propietarios actora: Conforma el número NUM001 de la CALLE000 de Sestao. Se trata de una construcción mucho más moderna, con estructura de hormigón armado y cierre de fábrica de ladrillo con terminación de mortero. La diferencia de alturas entre el presente edificio y el colindante por la parte Este se resuelve por medio de un muro medianero de fábrica de ladrillo con acabado de raseo de mortero y terminado de pintura que en este momento los propietarios de dicho elemento han decidido realizar las labores propias de mantenimiento por la patología que presenta el mencionado muro de cierre del edificio nº NUM001 de la CALLE000 de Sestao.

Dicho informe recoge también las recomendaciones que se contienen en el informe de la empresa DESINFECCIONES HORMIGAS VERDES, emitido por el técnico D. Jesús Carlos el 27 de octubre de 2017 (folios 171 y siguientes), que fué quien instaló el sistema termicida en el edificio, dotado de quince estaciones de control en distintos puntos del edificio, con resultado positivo, en siete de ellas, y se encarga de efectuar los controles periodicos de las referidas estaciones, que evidencian que las poblaciones de termitas se encuentras activas y con poblaciones elevadas, concluyendo así que 'en un edificio atacado por insectos Xilófagos en general y por Termitas en caso particular, lo último que se debe hacer es aportar nuevos pesos a estos edificios. Por estas razones, considera que la instalación de andamios en el perímetro exterior del edificio no se debe realizar en los próximos tres años y medio en lo que al control de Termita se refiere y no sin un estudio exhaustivo previo de la estructura del edificio'.

Con estos antecedentes, el informe del perito señala literalmente lo siguiente: 'A la vista de la documentación presentada por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n° NUM000 de Sestao al colegiado abajo firmante, puede estar en condiciones de asegurar que a la vista de lo expuesto y dadas las características de que la estructura del edificio y por supuesto la estructura de madera de la cubierta pueda tener algún signo de ataque de Termitas que no se haya contemplado, por lo que se recoge la posibilidad de no actuar sobre dicha cubierta, no solo por el ataque de insectos Xilófagos, sino por el sistema constructivo que conlleva siempre el apoyo de varias patas de un andamio, en el que nadie pone en duda los cálculos realizados por el Sr. Arquitecto D. Artemio , en el sentido que la madera existente en la cubierta del edificio actuante es resistente. El sistema constructivo en la realización del apoyo de las patas de un andamios, siempre es conflictivo por mucho esmero que se ponga en el apoyo de las mencionadas patas, además es notoria y concurrida la presencia en los Juzgados por los desperfectos, roturas y lesiones originadas por los mencionados apoyos, una vez en el Juzgado se dirimen las diferencias por procedimientos complicados y con fuertes discrepancias a la hora de valorar los daños ocasionados por el apoyo de las patas de los andamios, teniendo que contratar abogados, Procuradores, Peritos de parte y Peritos Judiciales, que elaboren Informes en el que se establezcan las mediciones, el importe total de la superficie, los elementos afectados que necesitan ser arreglados o sustituídos, eso sin contar las roturas que pueden producir en tejas, entablamentos de cubierta, aislamientos, estructura secundaria y estructura principal de la cubierta, así se puede entender perfectamente que estas roturas puedan producir también entradas de agua exterior afectando tanto a los elementos anteriormente reseñados, como al interior de las viviendas, que puedan originar el desalojo de una o varias viviendas del' edificio afectado y también pudiendo afectar a la i seguridad del propio inmueble en el sentido de que la rotura parcial o total de algún / elemento portante debido a un mal apoyo, un deslizamiento o cualquier otro efecto podría producir el colapso de la cubierta afectando de forma severa al bienestar y propia salud de los moradores sobre todo de la segunda Planta del edificio más próxima a la zona de apoyo de los andamios ya colocados.

Pues bien, para evitar todo sistema de condicionantes que pueden producirse con el apoyo del andamio sobre la cubierta de madera del edificio n° NUM000 de la CALLE000 de Sestao, se puede plantear un nuevo sistema consistente en la construcción de un andamio en el que no toque ninguna parte de la cubierta del edificio contiguo al muro medianero a reparar y para ello se empleará un método en el que se colocará un soporte apoyado en la acera de la CALLE000 , otro soporte apoyado en el patio interior del propio edificio n° NUM000 , la construcción de una viga de celosía en la propia calle, o traída en partes y ensamblada en la calle, subida por medio de una grúa y apoyada por los soportes colocados anteriormente con el posterior montaje del andamio apoyado en la viga; para el paño que queda se montará ya un andamio tradicional apoyado en el patio del edificio n° NUM000 . Se hace necesario indicar que existe una pequeña construcción sin ningún tipo de valor para la Comunidad de Propietarios, pero sí para la vecina del Primer piso que debe ser demolido para su posterior reconstrucción una vez acaben los trabajos que han servido para el arreglo del muro medianero de la Comunidad de Propietarios n° NUM001 . Se puede establecer otra solución parecida a la anterior consistente en que en vez de apoyar el andamio sobre una viga de celosía r montada anteriormente, se puede 'colgar' el andamio de una viga de celosía apoyada sobre dos soportes de andamio apoyados tanto en la calle, como en el interior del patio; demoliendo el pequeño edificio existente en el patio para su posterior construcción una vez terminados los trabajos de arreglos en el muro medianero.'

CUARTO .- De lo expuesto anteriormente se desprende nítidamente que existen al menos, dos soluciones alternativas a la preconizada por la representación de la Comunidad de Propietarios del nº NUM001 de la CALLE000 de Sestao, soluciones alternativas que no precisan de apoyar andamiaje sobre la cubierta de la comunidad demandada, evitándose así riesgos innecesarios, habida cuenta de las dudas sobre el estado de la cubierta y otros posibles efectos dañosos como entradas de agua exterior, roturas de elementos estructurales afectados por las termitas, sistemas alternativos que además serían perfectamente realizables por empresas que se dedican profesionalmente al levantamiento de andamios, y desde esta perspectiva, está claro que la demanda no debió ser estimada, por no concurrir el elemento imprescindible para que puede aplicarse el artículo 569 del Código Civil , esto es, que la colocación del andamio sobre el tejado de la Comunidad demandada sea 'indispensable' para la reparación de la fachada comunitaria colindante de la actora, lo que en nuestro caso, no sucede, pues según se ha demostrado , existen al menos otras dos soluciones posibles, que no exigen la colocación del andamiaje sobre la cubierta de la demandada, y así en este sentido se ha pronunciado la sentencia de la A.P. de Palma de Mallorca de 8 de mayo de 2007 , siguiendo la estela de otras sentencias del T.S. en el sentido de que 'el termino 'indispensable' que utiliza el artículo 569 del Código Civil ha de ser entendido en su propio contexto y finalidad como contrario a lo caprichoso o innecesario, incluyendo una regla de proporcionalidad entre el sacrificio que se impone al dueño del suelo en que se han de colocar transitoriamente los apoyos y el beneficio que puede reportar al que realiza las obras, en términos de mayor facilidad, seguridad y rapidez en la ejecución.' Procede por todo lo expuesto en los párrafos precedentes, estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia dictada en primera instancia en el sentido de desestimar la demanda interpuesta.



QUINTO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.2 de la LEC se imponen a la parte actora las costas de la primera instancia y no se hace especial imposición de las devengadas en esta alzada.



SEXTO .- Devuélvase a la recurrente el importe del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15.8 de la LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE SESTAO contra la sentencia dictada el día 20 de julio de 2018, por la Ilma Sra. Magistrada del Juzgado de primera instancia nº Seis de Barakaldo , en el juicio ordinario nº 966 de 2017, del que dimanda el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, en el sentido de desestimar íntegramente los pedimentos de la demanda interpuesta por la representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM001 DE SESTAO, todo ello, con imposición a la parte actora de las costas de la primera instancia y sin hacerse especial imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvase a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 N. NUM000 DE SESTAO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 47380 0000 00426/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.