Sentencia CIVIL Nº 163/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 194/2020 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00163/2020

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:924310256; 924312470 Fax:924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 002

N.I.G.06083 41 1 2019 0002919

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000194 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:OMM OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES 0000512 /2019

Recurrente: Manuela

Procurador: JUAN LUIS GARCIA LUENGO

Abogado: MARIA MAR MENDOZA PEREZ

Recurrido: CONSEJERIA SANIDAD Y POLITICAS SOCIALES CONSEJERIA SANIDAD Y POLITICAS SOCIALES

Procurador:

Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD

SENTENCIA Núm.163/2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente)

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESUS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

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Recurso Civil núm. 194/2020

Autos: OPOSICIÓN A MEDIDAS ADMINISTRATIVAS SOBRE MENOR DE EDAD núm. 512/2019.

Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000.

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En la ciudad de Mérida a veinte de octubre de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de OPOSICIÓN A MEDIDAS ADMINISTRATIVAS SOBRE MENOR DE EDAD núm. 512/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 194/2020, en el que aparecen: como parte apelante, DOÑA Manuela, representada por el procurador Don Juan Luis Riesco Martínez y defendida por la letrada Doña María del Mar Mendoza Pérez; como parte apelada, CONSEJERÍA DE SANIDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE EXTREMADURA, representada y defendida por el Letrado de la Junta de Extremadura Don Francisco Miguel Sánchez Calzado, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000, en los autos núm. 512/2020, se dictó sentencia el 1 de julio de 2020, cuya parte dispositiva es la siguiente:

FALLO:Que DESESTIMANDO la demanda presentara por DÑA. Manuela contra la Resolución de fecha 28 de Junio de 2019 de la Dirección General de Política Social y Familia de la Junta de Extremadura, debo declarar y declaro la misma conforme a Derecho, manteniéndola en su integridad.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Manuela.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable. El Ministerio Fiscal y el Letrado de la Junta de Extremadura presentaron escrito oponiéndose al recurso e interesando su desestimación.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala, señalándose para la deliberación y fallo del asunto el día 7 de octubre de 2020.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña Juana Calderón Martín.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda presentada por Doña Manuela contra la resolución de la Dirección General de Políticas Sociales e Infancia y Familia de la Consejería de Sanidad y Políticas Sociales de la Junta de Extremadura, de fecha 28 de junio de 2019, se declara el desamparo provisional y se acuerda, con carácter cautelar y urgente, la tutela administrativa de los menores María Cristina e Severino .

En el recurso se denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 172 del C. Civil. Dice el escrito interponiendo el recurso que los factores de riesgo que tuvo en cuenta la administración para declarar la situación de desamparo, y que la sentencia también considera relevantes para confirmar la resolución administrativa impugnada, son solo eso, factores de riesgo que no justifican la asunción de la tutela administrativa. Añade que, en cualquier caso, a la hora de dictarse la sentencia debieron tenerse en cuenta, no solo la situación que existía al tiempo de dictarse la resolución, sino también el posible cambio de circunstancias producido con posterioridad a la declaración de desamparo y asunción de la tutela administrativa. Así, afirma la recurrente que la conducta adictiva del padre de los menores ha evolucionado bien, no habiendo informe alguno en el conste adicción al alcohol, y, en cuanto a la adicción a sustancias estupefacientes, los últimos informes del CEDEX hacen constar la abstinencia de aquél, salvo consumos esporádicos de cannabis; en cuanto al trastorno psiquiátrico de la madre, se indica que no padece una enfermedad mental grave, sino un trastorno adaptativo mixto con sintomatología ansioso depresiva, en tratamiento farmacológico. Añade que los padres disponen de ingresos y de una vivienda, cuestionando, por último, la idoneidad de las personas que se están haciendo cargo de los menores, sobre todo de la tía paterna, debido a los padecimientos físicos de ésta.

SEGUNDO.-El recurso se desestima.

El art. 172 del C. Civil define la situación de desamparo, en cuanto requisito previo a la adopción de medidas de protección sobre menores: " Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material."

El desamparo ha de considerarse como una situación fáctica, querida o no, en la que se encuentran los menores, y que se caracteriza, en esencia, por la falta o privación de la asistencia y protección necesarias, y ello determina, por ministerio de la Ley, la tutela automática de dichos menores por parte de la entidad pública a quien, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, e implica por ende, la privación de la guarda y custodia que sobre dichos menores pudiera corresponder a sus padres naturales o biológicos.

Ciertamente que el desamparo es un concepto jurídico relativamente indeterminado pero, en cualquier caso, mucho más extenso que el del antiguo abandono. La ampliación del concepto de desamparo, cuyo referente jurídico no es otro que el interés del menor, ha sido fruto de la incorporación a nuestro ordenamiento de los principios que inspiran el sistema de protección de menores diseñado por un conjunto de textos internacionales como son el Convenio de La Haya sobre competencia y legislación aplicable de 5 de octubre de 1961, sobre alimentos, de 2 de octubre de 1973, sobre sustracción de menores de 25 de octubre de 1980 y sobre adopción internacional de 29 de mayo de 1993, o la Convención Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989. El desamparo se define sustancialmente por tres notas: a) el incumplimiento de los deberes de protección; b) la privación de la necesaria asistencia moral o material del menor; y c) un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes y la privación de la asistencia.

Y para apreciar la situación de desamparo se han de examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto, atendiendo fundamentalmente al interés del menor,sin desconocer la necesaria protección de la situación familiar a que pertenece dicho menor, conforme a lo dispuesto en el art. 39.1 de la Constitución. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2016, que cita otras anteriores, "La protección del niño tiene como finalidad evitar las consecuencias que puede provocar una situación de falta de cumplimiento de los deberes impuestos a los titulares de la patria potestad. La administración encargada de la protección de los menores tiene entonces dos posibilidades: o bien declarar el desamparo y asumir la tutela del menor, con la adopción de medidas para permitir que el niño se reinserte en la familia, cuando no sea contrario a su interés ( art. 172.4 Cc ), o bien mantener la obligación de guarda y custodia de los padres, con controles por parte de la administración. Así, las situaciones que exigen la protección del menor no se limitan a la declaración de desamparo y asunción de la tutela por parte de la Administración pública, sino que la protección del interés del menor autoriza la adopción de otras medidas menos radicales."

Aplicando la precedente doctrina al caso ahora enjuiciado, examinada la prueba practicada -esencialmente documental y constituida por el expediente administrativo y los informes de evolución de la recurrente y sus hijos- concluimos, como hace la sentencia recurrida, que la intervención de la administración y la adopción urgente de las medidas de protección contenidas en la resolución de 28 de junio estuvo justificada, y lo sigue estando ahora.

En realidad, no es la situación inicial que determinó la adopción urgente de las medidas de protección lo que discute la apelante, sino si la evolución de las circunstancias durante el tiempo transcurrido hasta ahora ha sido o no positiva y, en definitiva, si el interés de los menores aconseja el retorno de aquéllos con sus progenitores. En este punto también coincide la Sala con lo resuelto en la sentencia apelada.

En primer término, hay que considerar que, según consta en el expediente, los servicios sociales de la zona de residencia de la familia habían iniciado su intervención con la unidad familiar ya en mayo de 2018, primero en la localidad de DIRECCION001 y luego en DIRECCION002, detectándose entonces la problemática que presentaba: adicción a sustancias tóxicas por parte del progenitor y sintomatología psiquiátrica de la madre, que '... generaban una gran inestabilidad en la dinámica familiar y les imposibilitaban a la hora de ejercer de forma adecuada al cuidado de los hijos'.También se detectó entonces, ya en relación con los menores, que el menor Severino mantenía con la madre un vínculo que se califica como de 'apego no sano' y que 'la madre fomenta argumentando la necesidad que tiene de tener continuamente al menor ella, manteniendo la lactancia obsesivamente y de forma ansiosa con su hijo, privándole de otros alimentos que su edad, el menor debía tener incorporados a su dieta'; también se constata que la menor María Cristina convivía con unos tíos paternos desde que nació Severino, pues la pareja se veía desbordada por los cuidados de los dos pequeños. A partir de entonces se estuvo trabajando con los progenitores por diversos medios: intervenciones y entrevistas con ellos, visitas a la vivienda familiar, mediación familiar, coordinación con el Servicio de Salud Mental en relación con el tratamiento y citas de la madre (que, según se informó a los servicios sociales, no acudía regularmente a ellas, solo iba a los servicios de urgencia cuando lo creía conveniente), así como coordinación con servicios del Programa de Prevención de Conductas Adictivas para el tratamiento de Amadeo, el padre; asimismo se le facilitaron diversos recursos para posibilitar una más adecuada atención a los menores, entre ellos la tramitación de la solicitud para el ingreso de Severino en la guardería, y gestiones en el centro de trabajo de la madre para que pudiera trabajar en turno de mañana.

Pese a ello, la situación no mejoró, y de ahí que a finales de febrero de 2019, desde el Programa de Atención a las Familias de DIRECCION002 se comunicara a la Dirección General de Políticas Sociales e Infancia y Familia la situación de riesgo en que se encontraban los menores, particularmente Severino. Es decir, la declaración de desamparo y asunción de la tutela administrativa no viene dada por una situación puntual de problemática familiar, sino porque, tras intentarse por parte de los servicios sociales solventar esa problemática, se vio que la situación no evolucionaba de modo favorable.

Pero es que, durante la tramitación del expediente de protección en el que se dicta la resolución impugnada se pusieron de manifiesto, a través de nuevos informes de servicios sociales, médicos, de policía, centros y organismos de atención y seguimiento de adicciones, no solo factores de riesgo como dice la recurrente, sino factores de riesgo de directa e indudable incidencia en la situación de los menores, y que ponen de manifiesto la inadecuada asunción de los progenitores de sus deberes de protección para con sus hijos. No cabe duda que, en este caso, la conjunción o suma de toda una serie de circunstancias, que no pueden analizarse de forma aislada como apunta la recurrente, no aboga de momento por el reintegro de los menores con sus padres.

Sigue persistiendo la adicción del padre, que por lo demás no ha impugnado la resolución de la administración, a sustancias estupefacientes que data, según informes de CEDEX, del año 2003, habiendo abandonado y reanudado los tratamientos en numerosas ocasiones, habiendo solicitado en enero de 2019 su ingreso en Comunidad Terapéutica. En marzo de 2019, desde el Centro de Día DIRECCION003 informan que Amadeo es usuario del centro desde julio de 2018, y que su evolución en cuanto a objetivos marcados de controles y asistencia es favorable, si bien manifiesta 'dificultad para mantener la abstinencia una vez que ha finalizado su contrato laboral'; asimismo destacan desde el mismo centro que la actitud de su pareja no es beneficiosa ni favorece la mejora y estabilización de Amadeo, que mantiene comportamientos dependientes y controladores hacia él, que hacen que, unido a los problemas de adicción, no repercutan de forma positiva en su estado emocional. Y efectivamente Amadeo ingresó en el centro la ' CASA000' el 23 de abril de 2019, pero abandonó voluntariamente dicho centro el 7 de mayo, al parecer por los mensajes negativos que le trasmitía su pareja y madre de los menores por vía telefónica y en sus visitas al centro, llegando a manifestar la madre a los técnicos del Programa de Atención a Familias de DIRECCION002 que '... él se ha ido de vacaciones y a mí me ha dejado aquí con todo el marrón' (informe remitido en mayo de 2019 desde el PAF de DIRECCION002). En julio de 2019 ingresa en el centro DIRECCION005 de DIRECCION004, con idéntico resultado, abandono voluntario de Amadeo sin trascurrir siquiera un mes.

En cuanto a la atención a los menores, la directora de la Escuela Infantil ' DIRECCION006' informa de la irregular asistencia del menor Severino, y de las justificaciones que da su madre: a veces por causas médicas, o manifestando que ella se había quedado dormida, que había tenido problemas con el padre, o que estaba enferma.... Esta misma situación y problemática se reitera más tarde, en mayo de 2019, tal como consta en informe del Programa de Atención a Familias de DIRECCION002, remitido a los encargados de la tramitación del expediente de protección. Y la directora del centro al que asiste la menor María Cristina informó igualmente que quien se encargó de su proceso de escolarización, y asistencia a reuniones con tutores o llevarla al colegio fueron y siguen siendo los tíos paternos y su prima, hija de éstos últimos.

Por su parte la Policía Local de DIRECCION002 ha informado de conflictos entre los progenitores relacionados con el consumo abusivo de alcohol o drogas de Amadeo, o durante el síndrome de abstinencia. Sobre Manuela informan que la comunicación verbal y no verbal que muestra 'denota un grado de deterioro social y personal llamativo', y con respecto a los menores, llegó a manifestar a la policía que 'ella no puede atender a todas las cosas'.

Y en junio de 2019, de nuevo desde el Programa de Atención a Familias se informa, de que Amadeo ha vuelto a retomar su consumo de drogas, que incluso ha tenido un altercado con su madre a quien le exigió dinero, y que, en el domicilio familiar se mantenía una situación de convivencia de continuas discusiones y descontrol, creando un entorno peligroso para el menor Severino, que, con la mediación del PAF indicado, fue recogido por la tía.

Y en cuanto a la situación médica de la ahora recurrente, a tenor de los informes médicos obrantes en el expediente y recogidos por los encargados del seguimiento de la familia, resulta que su trastorno psíquico, y particularmente el modo en que aquélla aborda el seguimiento del tratamiento pautado, no puede en modo alguno calificarse de 'leve' como se afirma en el recurso ni considerarse aisladamente. Y es que padece trastorno de ansiedad generalizada con sintomatología depresiva asociada de larga duración y modulada por su situación personal, así como rasgos disfuncionales de personalidad (inmadurez, evitación, impulsividad e histrionismo), y las consecuencias de este padecimiento precisamente se proyectan en el ámbito de la familia y la convivencia con el menor Severino (la menor, recordamos, no vivía con sus progenitores), circunstancia que, unida a los conflictos originados por la adicción del padre a las drogas, desde luego que no benefician ni propician un entorno de adecuada atención a las necesidades de los hermanos.

Insistimos de nuevo, no consta que ninguna de las circunstancias y motivos que determinaron la asunción de la tutela por la administración hubiera cambiado cuando se dictó la sentencia apelada, y tampoco ahora (de hecho, la declaración provisional de desamparo y asunción de tutela que se impugna fue luego ratificada y elevada a definitiva). Destacamos en este punto un nuevo informe del Programa de Atención a Familias de DIRECCION002, en el que se deja constancia de las visitas de los progenitores a los menores en el Punto de Encuentro, indicándose que en algún caso, al iniciarse las mismas, la madre incluso intentó llevarse del lugar a los menores, en alguna otra ocasión no se acudió al Punto de Encuentro, y también que las últimas visitas se han desarrollado con normalidad. Pero todavía en este informe se pone de manifiesto que, aun cuando los padres manifiestan constantemente su deseo de recuperar a sus hijos "... no percibimos avances significativos para que esto se pudiera hacer efectivo. Siguen contactando con la familia acogedora y acudiendo al domicilio ya sea para pedir dinero o preguntar por los menores, haciendo que los familiares se sientan angustiados por la presión que supone las actitudes de ambos y teniendo que recurrir en alguna ocasión a la policía. Sí mencionar que en la última entrevista (20 de septiembre) mantenida con ambos progenitores, Manuela se muestra más tranquila y razonable y Amadeo continúa con sus promesas de ' lo quiero hacer bien para recuperar a mis hijos cuanto antes'pero la problemática que presentan requiere que trascurra un considerable periodo de tiempo para ver cambios efectivos que garanticen su recuperación y estabilidad.

Por último, en cuanto a la idoneidad de los tíos paternos para asumir los deberes de guardadores de los menores, indicar que los informes que recabó la administración ponen de manifiesto que, aun tratándose de personas de edad y en el caso de la tía con algún problema de salud que afecta a su movilidad, con ellos conviven dos hijos mayores, que trabajan y también han asumido voluntariamente el papel de colaboradores en la atención a los menores, que por lo demás y este es un dato fundamental, se encuentran perfectamente atendidos por sus guardadores.

TERCERO.-En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, dada la especial naturaleza de la cuestión debatida, no se impondrán a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente,

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNpresentado por la representación procesal de DOÑA Manuela contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 en el procedimiento núm. 512/2019, CONFIRMÁNDOSE ÍNTEGRAMENTEla citada resolución, sin imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-