Sentencia CIVIL Nº 163/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 577/2018 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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N.I.G.: 2512042120158070438
Recurso de apelación 577/2018 -A
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Lleida
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 385/2016
Parte recurrente/Solicitante: Estefanía , Pelayo
Procurador/a: Natalia Puigdemasa Domenech
Abogado/a: ALFONSO SERRANO DE LA CRUZ SANCHEZ
Parte recurrida: MAN FINANCIAL SERVICES ESPAÑA, S.L.
Procurador/a: Monica Arenas Mor
Abogado/a: IGNACIO ALCOR FERNÁNDEZ
SENTENCIA Nº 163/2020
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistrados/das:
Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia
Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Lleida, 9 de marzo de 2020
Ponente: Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 30 de julio de 2018 se recibieron los autos de Procedimiento ordinario nº 385/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Natalia Puigdemasa Domenech, en nombre y representación de Estefanía y Pelayo contra la Sentencia de fecha 07/06/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Monica Arenas Mor, en nombre y representación de Man Financial Services España, S.L.



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' I.-ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por MAN FINANCIAL SERVICES ESPAÑA SL contra D. Pelayo y contra Dña. Estefanía , CONDENÁNDOLOS a pagar a la demandante la cantidad de veintiocho mil setecientos noventa y dos euros con cuarenta céntimos de euro ( 28.792,40 €) como principal, más los intereses moratorios pactados desde el cierre de la cuenta.

II.- Todo ello con expresa imposición de las costas a los demandados. [...]'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/03/2020.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda .

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada interpone recurso de apelación cuestionando la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia al descartar el carácter abusivo de la cláusula penal inserta en el contrato de arrendamiento de bien mueble suscrito entre las partes en fecha 17 de abril de 2012 -vehículo MAN camión tractora matrícula .... .... CDH -, rechazando también la posibilidad de moderación de dicha cláusula.

En el primer motivo de recurso se denuncia infracción de los arts. 7 y 8 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), con vulneración del art. 24 de la Constitución Española (CE), argumentando que no sólo se ha rechazado la aplicación de la normativa tuitiva de la condición de consumidores sino que además la juzgadora declina la posibilidad de aplicar los arts. 7 y 8 de la LCGC al considerar que sólo procede efectuar el control de transparencia a efectos de incorporación, constando en el contrato (página 2/8 y 8/8 del documento nº2 de la demanda) que las partes reconocen haber recibido en ese momento un ejemplar de las condiciones generales y que han expresado su conformidad y aprobación al contenido de la póliza, incluidas las condiciones generales y particulares anexos y demás documentos que forman parte integrante y componen la póliza, indicando además que a ello se une el propio reconocimiento que consta en el hecho tercero de la contestación a la demanda, y a la redacción de la propia condición general, que permiten estimar que la cláusula en cuestión es conforme con la normativa indicada en la LCGC y debe tenerse por incorporada al contrato.

Los recurrentes discrepan con la afirmación de que tenían pleno conocimiento del contenido de las condiciones generales en base al hecho tercero de la contestación a la demanda y de lo que consta en la página 2 del contrato. En cuanto a la contestación a la demanda porque únicamente se hace referencia al pliego de Condiciones Generales de contratación como aquél que se acompaña a la demanda, no que tal documento estuviera en poder de esta parte, y cuya entrega debía ser anterior o al menos simultáneo a la suscripción del contrato. Y en cuanto a la página 2 del documento nº2 de la demanda porque la estipulación no va acompañada de ninguna rúbrica simultánea de los contratantes sino que la firma quedó diferida al momento de la intervención notarial autorizante, en Lleida, y no en Coslada donde tiene la actora su domicilio social, indicando en dicha intervención notarial, al final del documento, que las referencias a entregas de cantidades y documentos son meras manifestaciones de las partes. Añaden que en este caso no existe constancia fehaciente de que se les entregara un ejemplar de las condiciones generales antes o simultáneamente a la firma del contrato y que la prueba incumbe a la parte actora, por lo que la conclusión obtenida por la juzgadora de instancia no es acertada.



SEGUNDO.- El planteamiento de los recurrentes parte de un error de base cual es considerar que la juzgadora de instancia 'declina' la posibilidad de aplicación de los arts. 7 y 8 de la LCGC.

Esta afirmación no se ajusta a la realidad pues basta acudir al Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia para advertir que recoge las alegaciones de la parte demandada -nótese que se refieren a la falta de transparencia de la cláusula en cuestión y, especialmente, a la falta de cumplimiento del segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, y al desequilibrio que comporta en las obligaciones de las partes- para seguidamente transcribir los arts. 1, 5, 7 y 8 de la LCGC y la doctrina jurisprudencial sobre la materia ( SSTS 3-6-2016, 30-1-2017) de la que resulta que tratándose de condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores -como es ahora el caso- no procede efectuar el segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, porque está reservado a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores.

A continuación se argumenta que conforme a dicha doctrina jurisprudencial únicamente cabría realizar el control de transparencia a efectos de incorporación del art. 5 y 7, concluyendo que la cláusula de penalización por terminación anticipada por causa imputable al arrendatario es conforme a la normativa de la LCGC y debe tenerse por incorporada al contrato, indicando seguidamente que se trata de una clausula perfectamente válida y que, en el caso, se considera proporcionada al periodo de tiempo de incumplimiento contractual, que superó más de la mitad del contrato.

Por tanto, no se ha rechazado la aplicación de los preceptos que en el recurso se dicen vulnerados sino que precisamente en aplicación de los mismos y conforme a la doctrina jurisprudencial se descarta la posibilidad de efectuar el segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, que es en el que en realidad se centraban los argumentos vertidos en la contestación a la demanda, pues así se dice expresamente en el hecho cuarto de la contestación, al tiempo que se alega que la cláusula en cuestión no supera las exigencias del segundo control y que por ello resulta nula, por abusiva, al generar desequilibrio entre las obligaciones de las partes.

En directa relación con lo anterior hay que subrayar que la parte demandada en ningún momento alegó la falta de entrega de las condiciones generales, no cuestionó la claridad de la cláusula de que se trata ni su efectivo conocimiento al tiempo de la contratación de modo que, en definitiva, no negó ni puso en entredicho la debida incorporación de la cláusula al contrato, y tampoco impugnó los documentos aportados de contrario. Ya se ha dicho que sus argumentos se centraron en el control de contenido (control de transparencia cualificado) por lo que ni siquiera habría sido preciso que la juzgadora de instancia efectuara ese primer control de incorporación, que no había sido cuestionado por la parte demandada, con la consecuencia de que no es de recibo que se venga a alegar ahora, por primera vez en el recurso, que la parte actora no ha acreditado haber procedido a la entrega de un ejemplar de las condiciones generales antes o en el momento de celebración del contrato.

Por las mismas razones tampoco puede atenderse el alegato de los recurrentes cuando cuestionan las menciones contenidas en el documento nº2 de la demanda, sin que en el momento procesal oportuno, en primera instancia, se impugnara el documento en cuestión o se efectuara alegación alguna al respecto, debiendo insistir en que sus alegaciones sobre la abusividad de la cláusula penal en ningún momento vinieron referidas a la falta de entrega del pliego de condiciones generales o al incumplimiento de los requisitos de incorporación. Antes al contrario pues, afirmándose en el hecho primero de la demanda que tanto la parte arrendataria como la fiadora recibieron copia de las condiciones Generales del contrato de arrendamiento, en la contestación no se negó tal afirmación sino que expresamente se admitió, exponiendo los demandados en el hecho tercero que 'nuestra oposición versa exclusivamente sobre el importe reclamado de adverso al amparo de la cláusula 14.19 del pliego de condiciones generales suministradas por la demandante a mis poderdantes en el momento de la perfección del contrato'.

Por tanto, no procede atender las interesadas alegaciones vertidas en el recurso cuando indica que simplemente se refería al pliego de condiciones generales aportada de adverso como prueba documental, pero sin que ello indique que el documento estuviera en su poder. No es admisible que se venga a negar ahora lo que antes consintió y afirmó.

La consecuencia de lo expuesto es que el primer motivo de recurso no puede ser atendido, sin que proceda analizar ninguna otra cuestión sobre la cláusula en cuestión, debiendo estar a lo concretos términos en que se ha planteado el recurso, so pena de incurrir en incongruencia ( arts. 459 y 465-4 de la LEC).



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso se alega infracción del art. 1.154 CC y vulneración del art. 24 CE al no haber procedido a la moderación de la cláusula penal, discrepando del razonamiento seguido en la resolución recurrida al considerar los apelantes que el art. 1154 CC contempla la facultad moderadora del juez, supeditada a que la obligación principal haya sido cumplida al menos en parte, procediendo la moderación o reducción de las consecuencias económicas de la cláusula penal en los casos de cumplimiento parcial, entendiendo que así ha sucedido en este caso y que las partes al pactar la pena pensaron en el incumplimiento total y evaluaron la pena en consideración a esta hipótesis, de forma que si el incumplimiento no fue total la intención de las partes era que la pena no se daba íntegramente, sino en proporción al parcial cumplimiento, desprendiéndose así del tenor de la cláusula 20.4 puesto que en ella no se especifica su aplicación para incumplimientos parciales o defectuosos sino que está proyectada para un incumplimiento total, por lo que al no darse el caso lo procedente es la moderación equitativa, para evitar la injusticia que implicaría cumplir toda la pena cuando no se ha incumplido toda la obligación. En apoyo de su tesis citan la STS de 18-3-2014 y la dictada por esta Sala de fecha 6-6-2013 en la que se recoge la jurisprudencia menor que aboga por la moderación de la cláusula en casos análogos al que nos ocupa.

Nuevamente parten los recurrentes de un planteamiento incorrecto al centrar sus argumentos en la facultad de moderación de la cláusula penal que establece el art. 1154 CC, entendiendo que en este caso es posible hacer uso de dicha facultad puesto que la cláusula penal se pactó para el caso de incumplimiento total, que no se ha producido ya que se trata de un incumplimiento parcial, concluyendo por ello que procede moderar la cláusula.

Pues bien, lo primero que hay que puntualizar es que aunque la facultad de moderación no exige expresa petición de parte lo cierto es que en la contestación a la demanda no se aludió para nada a la moderación de la cláusula, ni siquiera de forma subsidiaria, oponiéndose a la reclamación planteada por este concepto al entender que la cláusula es nula, por abusiva, dado el desequilibrio que genera. Tampoco en la audiencia previa se realizó manifestación al respecto, incidiendo en el desequilibrio de la cláusula porque el vehículo se devolvió en buen estado, proponiendo prueba pericial a efectos de acreditar que el valor económico del camión al tiempo de su devolución compensaba sobradamente cualquier perjuicio que pudiera reclamar la demandante.

En consecuencia, no se planteó la posibilidad de moderación ni se aludió a la finalidad para la que se estableció la cláusula y las circunstancias que debían concurrir -según dicen ahora los apelantes sería aplicable para caso de incumplimiento total-, y por ello la sentencia de primera instancia no rechaza la posibilidad de moderación por la disyuntiva que ahora alegan los recurrentes sino al considerar que se trata de una clausula válida, y que atendiendo el incumplimiento contractual de que se trata, superando el impago más de la mitad del contrato (34 cuotas de las 60 previstas) se considera que la penalización no es desproporcionada, sin que sea óbice para ello la valoración pericial efectuada, al no constar que el vehículo se pusiera a la venta tras su devolución, y aunque pudiera ser objeto de nuevo arrendamiento las condiciones no podrían ser las mismas, por la depreciación y porque se adquirió nuevo y conforme a la elección del arrendatario, todo lo cual determina que no se modere la pena conforme al art. 1.154 CC.

Es decir, que no se está rechazando la posibilidad de hacer uso de la facultad de moderación por las razones que aducen los apelantes sino porque se aprecia que no concurren las circunstancias que así pudieran justificarlo, descartando la pretendida desproporción.

Es en este concreto extremo en el que habrían de centrarse los argumentos de los recurrentes para rebatir la decisión de la juzgadora de instancia y la conclusión probatoria en que se apoya, pero frente a ello lo único que se alega en el recurso es que era la parte actora la que tenía que acreditar el destino del camión tras su entrega y que la falta de prueba no puede perjudicar a la demandada. El argumento resulta claramente insuficiente para la finalidad revocatoria pretendida cuando resulta que es la parte demandada la que pretende hacer valer el desequilibrio de las prestaciones que habría de comportar la inaplicación de la cláusula, por lo que es a ella a quien incumbe acreditar sus alegaciones ( art. 217-3 de la LEC) no siendo de recibo la invocación del principio de accesibilidad y facilidad probatoria de la parte adversa cuando ni siquiera intentó recabar ningún dato sobre el destino del camión. En este sentido, olvidan los apelantes que la cláusula penal que nos ocupa tiene el carácter de pena sustitutiva, a modo de sanción pecuniaria y de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan originarse para el caso de resolución anticipada por incumplimiento del arrendatario, con la consecuencia que el arrendador no tiene que probar la existencia del daño y perjuicio ni su cuantía sino que, como regla general, una vez admitido el incumplimiento contractual imputable a una parte, procede la aplicación de la cláusula, como penalización acordada por los contratantes, pues según dispone el art. 1.152 CC en las obligaciones con cláusula penal la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado.



CUARTO.- En el presente caso la cláusula 20.4 del contrato dispone que en caso de terminación del contrato por las razones descritas en la cláusula 20.2 anterior -resolución del contrato por parte del arrendador si durante la vigencia del contrato a) el arrendatario no paga íntegramente cualquiera de las cantidades adeudadas a su vencimiento, incluidas las cantidades pagaderas en virtud del contrato, sanciones y recargos por demora, intereses, impuestos, seguro o indemnizaciones- la arrendadora podrá resolver el contrato y 'cláusula penal hasta la efectiva restitución del vehículo, una cantidad igual a la cuota pactada mensualmente. Además, sin perjuicio de cualquier otro derecho que asista a la arrendadora de acuerdo con la legislación, deberá pagar en concepto de daños y perjuicios una cuantía equivalente al 50% de las cuotas pendientes de restitución hasta el final del plazo pactado en el contrato'.

La misma previsión se establece en la cláusula 14 referida a los derechos y obligaciones del arrendatario, disponiendo en el apartado 14.19 que el arrendatario puede solicitar por escrito la cancelación anticipada del contrato con un plazo de preaviso de tres meses y que la cancelación anticipada por parte del arrendatario obligará a éste a cumplir con lo establecido en el apartado 6 y a pagar una indemnización igual al 50% de las cuotas del arrendamiento pendientes hasta la finalización del contrato.

La finalidad de este tipo de cláusulas en contratos como el que nos ocupa es la de garantizar al arrendador que aunque se extinga anticipadamente el contrato seguirá percibiendo, bien la renta o bien un importe a tanto alzado, dentro de lo que podría considerarse ganancia esperable si el arrendatario no hubiera incumplido, y como contraprestación a las legítimas expectativas de la parte arrendadora, que adquirió el vehículo según las especificaciones y necesidades de la arrendataria, para ponerlo a su exclusiva disposición por un tiempo cierto, viendo frustradas sus expectativas cuando se le reintegra anticipadamente el vehículo, con la consiguiente depreciación, que reduce su precio tanto para el caso de venta como para el de arrendamiento. La cláusula penal está destinada a indemnizar ese lucro cesante o pérdida de beneficios de la arrendadora para el caso de cancelación anticipada, sirviendo a su vez de garantía del cumplimiento del plazo pactado, indicando al respecto la STS de 24-11-2014 (nº 638/2014) que: 'La función de la cláusula penal que establece el pago de una determinada cantidad en caso de resolución del contrato por incumplimiento imputable a una de las partes, puede ser la liquidación de la indemnización por daños y perjuicios motivados por dicha resolución, que el contratante no incumplidor tiene derecho a que le sean resarcidos en el régimen general del art. 1124 del Código Civil , y también la disuasión al contratante para que no incumpla el contrato. Con frecuencia, incluye ambas funciones'.

De acuerdo con lo anterior no está de más recordar la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la moderación judicial de las cláusulas penales, que por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - art. 1255 CC- y al efecto vinculante de la regla contractual - art.1091 CC -, rechaza la posibilidad de moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2013 (reiterada en la STS de 20-11-2013) recoge en su Fundamento de Derecho Séptimo la consolidada doctrina sobre la materia, indicando que ' ...El artículo 1154 del Código Civil dispone que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Utiliza el legislador una fórmula imperativa, que no coincide con la que se había incorporado al artículo 1085 del Proyecto de 1851 - ' el Juez puede modificar equitativamente la pena estipulada [...] ' -, por influencia del artículo 1231 del Código Civil francés - '[...] la peine convenue peut être diminuée par le juge [...]' -.

La sentencia 1363/2007, de 4 de enero , resumió la jurisprudencia sobre el sentido de la norma, señalando que encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no hubiera sido instado a ello por ninguna de las partes - al respecto, sentencias 20 de mayo de 1986 , 27 de noviembre de 1987 , 25 de marzo de 1988 , 20 de octubre de 1988 , 3 de octubre de 1989 , 10 de mayo de 1989 , 19 de febrero de 1990 , 1 de octubre de 1990 , 73/1993, de 8 de febrero , 511/1994, de 31 de mayo , 1083/1996, de 12 de diciembre , 195/2001, de 28 de febrero , 488/2001, de 10 de mayo , 79/2002, de 7 de febrero , 314/2055 , de 27 de abril, entre otras muchas -.

También señaló la referida sentencia que dicho mandato quedaba condicionado a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor - sobre ello, la sentencia 683/2007, de 20 de junio -.

En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio , 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras -, respetando la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la ' lex privata ' - artículo 1091 del Código Civil : ' pacta sunt servanda ' -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido la prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento - total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación - que se hubiera producido.

La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido - sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras -'.

La aplicación de estos criterios al supuesto que nos ocupa igualmente habría de conducir a descartar la posibilidad de moderación de la cláusula penal, porque está prevista precisamente para el supuesto que se ha producido, que es el vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones contractuales de la parte arrendataria -dejando insatisfechas las cuotas de los meses de marzo a mayo de 2014, restituyendo el vehículo el 9-7-2014 mientras que el plazo de vencimiento natural del contrato estaba previsto para el 15-4-2017- lo que a su vez comporta que la liquidación de la pena viene determinada por el número de cuotas pendientes de vencimiento al tiempo de la resolución contractual.

Por último, las circunstancias fácticas concurrentes en el presente caso son bien distintas a las examinadas en nuestra sentencia de 6-6-2013 que los apelantes citan en su recurso (de forma reiterada se alude en esa resolución a las especiales particularidades del caso) por lo que no resulta extrapolable lo dispuesto en ella, debiendo en cambio mantener lo acordado en la sentencia de primera instancia, que resulta ajustado a los concretos términos en que quedó planteado el debate y al resultado que ofrecen las pruebas practicadas.



QUINTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 398-1 y 394-1 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pelayo y DÑA.

Estefanía contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de los de LLeida en los autos de Juicio Ordinario nº385/2016, que CONFIRMAMOS, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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