Sentencia CIVIL Nº 163/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 197/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2015/0002406
Recurso de Apelación 197/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 143/2018
APELANTE: D. Luis Francisco
PROCURADOR: D. JAIME BRIONES SANZ
APELADA: Dña. Rocío
PROCURADORA: Dña. ARACELI GÓMEZ-ELVIRA SUÁREZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña María Dolores Planes Moreno
____________________________________________________
En Madrid, a 14 de febrero de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas, bajo el nº 143/2018, ante el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Luis Francisco , representado por el Procurador don Jaime Briones Sanz.
De otra, como apelada, doña Rocío , representada por la Procuradora doña Araceli Gómez-Elvira Suárez.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 17 de septiembre de 2018, por el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 138/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por el Procurador Jaime Briones Sanz, en nombre y representación de Luis Francisco , contra Rocío , representada por Araceli Gómez Elvira Suárez.

Se imponen costas a la parte actora.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. El recurso se presentará en este Juzgado, en el plazo de veinte dias hábiles, contados desde el día siguiente al de la notificación, con acreditación de haber consignado el depósito establecido en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Firme la presente, dedúzcase testimonio de la presente resolución y únase al procedimiento de ejecución seguido en este Juzgado, con el nº 8/2018.

Así por esta Sentencia, del Juzgado en Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de DIRECCION000 , por la Jueza Margarita Rodríguez Rodríguez, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Luis Francisco , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Rocío y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, vista y fallo el día 13 de febrero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de don Luis Francisco , contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2018, que desestima la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 24 de marzo de 2017, recaída en el procedimiento nº 324/15. Se alegan como motivo primero del recurso de apelación, error en la valoración de la prueba; segundo, error en el cálculo de los ingresos del obligado al pago. Solicita que se estime el recurso y se revoque la sentencia y se dicte otra que declare la modificación de la pensión de alimentos del hijo menor fijando una pensión mensual de 200€ mensuales o bien de la cantidad que estime la Sala, conforme a los hechos probados, por doce mensualidades, pagadera en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe, actualizándose anualmente conforme al IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya, sin expresa condena en costas en segunda instancia.

Conferido traslado a la contraparte se solicita la desestimación integra del recurso de apelación confirmando la sentencia de instancia, y se condene al pago de las costas a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida, por entender que es conforme a derecho la valoración de la prueba practicada y la aplicación de los preceptos legales, por no haberse producido una alteración sustancial de la circunstancias existentes al tiempo de la sentencia de divorcio de 24-3-2017; y valorando la prueba obrante, contesta a los puntos en debate

SEGUNDO.- Modificación de medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconséjelas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia exige como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, se insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Estos requisitos, surgidos siempre con fecha posterior a la sentencia que se pretende modificar son la exigencia legal para poder modificar una medida acordada en sentencia, siendo importante la referencia de la reforma de la LOPJM 1/1996 operada por la Lo 8/2015, de protección de la Infancia; pasando a continuación a analizar los motivos del recurso en el presente supuesto.



TERCERO.- Primer motivo del recurso.

Por la representación de la parte recurrente se alega que existe un error de hecho en la valoración de la prueba, al mantener la pensión de alimentos y no reducirla, sin tener en cuenta las necesidades reales del menor sus verdaderos y ciertos probados gastos ni la adjudicación del uso del domicilio familiar, entendiendo que los mismos no superan incluido el comedor los 411€ mensuales.

Conviene resaltar los siguientes antecedentes en este grupo familiar, se dictó sentencia de divorcio contenciosa con fecha 24 de marzo de 2017, que fue recurrida en apelación, en la que ente otras medidas se acordó una pensión de alimentos con cargo al padre de 600€ mensuales, en doce mensualidades y actualizable anualmente conforme al IPC y los gastos extraordinarios por mitad que deberán ser consentidos y consensuados. En el Auto de Medidas Provisionales de 23-7-2015 se fijó la misma cantidad partiendo de que el padre obtenía unos ingresos que rondaban los 2.600€ netos. Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por el padre, desistiendo posteriormente.

En el procedimiento de ejecución de sentencia nº 167/2017, siendo embargada la cantidad de 2.348€ por impago de pensiones y costas. En enero de 2018, el PNJ informa que tiene en cuenta un saldo de 30.452€.

En marzo de 2018, se interpone la demanda de modificación de medidas, solicitando la reducción de la pensión de alimentos del hijo menor de edad, Nazario , nacido el NUM000 -2005, de 14 años en la actualidad.

El motivo del recurso debe desestimarse, nada nuevo con carácter sustancial, imprevisible, no voluntario alega ni acredita desde que se dictó la sentencia de divorcio, así el menor sigue acudiendo a un centro concertado, el colegio DIRECCION001 abona el comedor, sigue ocupando la misma vivienda cuyo uso le fue atribuido en la sentencia de divorcio, con los mismos gastos, y que el menor por su edad, único hecho nuevo existente que, Nazario ha cumplido años, lo que tendría en su caso es algún otro gasto. Parece desconocer la parte recurrente que los gastos del menor ya se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio, como que se atribuía el uso del domicilio familiar, y que en este procedimiento solo se han de valorar nuevas necesidades del menor o circunstancias surgidas, y a nada de ello se hace referencia ni se acredita.

El motivo del recurso debe decaer.



CUARTO.- Segundo motivo del recurso.

Se insiste por la parte recurrente en la existencia de un error de hecho en la valoración de la prueba en la determinación de la pensión de alimentos calculando erróneamente los ingresos del obligado al pago. Se alegan de nuevo hechos anteriores a la sentencia de divorcio que fijo la pensión de alimentos del hijo menor, que ya fueron valorados y resueltos en sentencia firme, y que no pueden ser tenidos en consideración, conforme a lo dispuesto en los artículos 90, 91, CC y 775 LEC, Se acredita con el informe de vida laboral del padre que desde el 17-7-2017, trabaja en Suministros Importaciones y Mantenimientos, anteriormente lo hacía en COS desde el 7-7-2016 a 30-6-2016, luego es evidente que el padre ha mejorado su situación al tener con posterioridad a la sentencia un empleo fijo; en 2016 en la declaración de la renta consta unas retribuciones dinerarias de 30.482€ y un neto reducido de 26.230,13 € y en 2017 de unas retribuciones de 19.567€, teniendo en cuenta que empieza a trabajar en julio de ese año, sus ingresos son superiores a los del año 2016. Si como la parte manifiesta tuvo que hacer frente algún mes a la pensión alimenticia con la indemnización percibida es lo habitual y lo correcto teniendo en cuenta que el interés del hijo menor es prevalente a los intereses del propio padre en su necesidad de tener alimentos. Los ingresos de la madre se mantienen en situación muy semejante.

Valoradas todas las circunstancias acreditadas se considera que la sentencia ha valorado correctamente la situación personal, laboral y económica del padre obligado al pago de la pensión de alimentos de su hijo.

Con estos datos no resulta acreditado que se hayan modificado las circunstancias con carácter sustancial, imprevisible y no voluntario, por lo que no procede modificar la sentencia de divorcio.

En definitiva no concurren las circunstancias legales para modificar la pensión de alimentos del hijo menor.

Procede la desestimación del motivo y del recurso de apelación.



QUINTO. - Costas.

Desestimándose el recurso de apelación presentado por don Luis Francisco , procede imponer las costas procesales causadas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Luis Francisco , contra la Sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2018 por el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 143/2018, seguido contra doña Rocío , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito consignado para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0197 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe