Sentencia CIVIL Nº 163/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 344/2021 de 03 de Mayo de 2022

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 344/2021

SENTENCIA NÚM. 163

Iltmas. Sras.:

Presidenta: Dª. María Teresa Serra Abarca

Magistrada: Dª. Susana Martínez González

Magistrada: Dª. María Encarnación Aganzo Ramón

En la ciudad de Alicante, a tres de mayo de dos mil veintidós.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por las Iltmas. Sras. expresadas al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada BANCO DE SANTANDER, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora D. Pilar Fuentes Tomás y dirigida por el Letrado D. Asier Elorza Jauregui, y como apelada la parte demandante Sandra y Tarsila, representada por el Procurador D. José Manuel Gutiérrez Martín con la dirección del Letrado D. Fernando Cambronero Cánovas.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alicante, en los referidos autos, tramitados con el núm. 1667/2019, se dictó sentencia con fecha 29 de marzo de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Tarsila Y DOÑA Sandra contra BANCO POPULAR ESPAÑOL(AHORA BANCO SANTANDER) y;

1º.- DECLARAR la responsabilidad de la entidad bancaria Banco Popular Español (ahora Banco Santander), en cuanto depositaria de las sumas entregadas no avaladas individualmente a los compradores, hasta la suma de 19.552 euros, pagados por las actores.

2º- DECLARAR la responsabilidad de Banco Popular Español por no haber cumplido la obligación 'in vigilando' impuesta por el artículo 1.2 in fine de la Ley 57/68 , al no haberse asegurado de que los anticipos depositados por lo actores estaban debida y suficientemente garantizados, de modo que quedase asegurada su devolución en los casos previstos en la norma.

3º.- DECLARAR la asimilación de los demandantes a la situación y condición jurídica que tendrían exactamente, como beneficiarios y titulares de certificados de aval individual por el importe de sus correspondientes aportaciones anticipadas, condenando a Banco Popular a la restitución del principal, en los términos indicados en el apartado uno del suplico, anticipado más los intereses legales que se devenguen desde la fecha de ingreso de cada anticipo, hasta la fecha de efectivo pago, tal y como previene la Disposición Adicional 1º de la LOE 38/99, fijándose el importe de los reintegros en las siguientes cantidades:

- La cantidad de 4500 euros mas los intereses de dicha cantidad desde la fecha de su pago el 3 de julio de 2007 hasta su efectivo pago.

- La cantidad de 15.552 euros mas los intereses de dicha cantidad desde la fecha de su pago el 7 de agosto d 2007 hasta su efectivo pago.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 344/2021, señalándose para votación y fallo el pasado día 3 de mayo de 2022, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Susana Martínez González.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado estimó la demanda planteada por Dña. Tarsila y Dña. Sandra frente a Banco Popular Español (actualmente Banco de Santander) en virtud de la Ley 57/68, por la compra de una vivienda a construir en Brasil, que no llegó a terminarse y condenó a la entidad demandada a reintegrarles la suma depositada en la misma.

Frente a dicha resolución formula recurso de apelación la parte demandada por entender no aplicable la ley española, por falta de acreditación del destino a domicilio o residencia familiar y porque los pagos no fueron realizados al promotor ni se consignaron los conceptos ni atendieron a las estipulaciones contractuales de pago. Asimismo, de manera subsidiaria, que la condena a intereses se debió de limitar a los devengados desde la interposición de la demanda hasta la declaración de concurso de la entidad promotora. Entiende, además, que se debe desestimar la pretensión de las demandantes por haber incurrido en retraso desleal, lo que supone abusividad y ejercicio antisocial de su derecho.

La apelada se opone al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Sobre la ley aplicable al presente procedimiento, debemos partir de que estamos ante una reclamación de cantidades anticipadas mediante ingresos en cuenta realizados en sucursal bancaria española, para la compra de una vivienda sobre plano, en virtud de un contrato de compraventa firmado en España, entre las demandantes, residentes en España y una mercantil que si bien está domiciliada en Brasil, es propiedad de una española, Grupo Nicolas Mateos S.L., que actúa en el contrato en representación de Laogoa, de una vivienda a construir en Brasil, por dicha una promotora Brasileña, Laogoa Do Coelho Emprendimientos Turísticos LTDA. Sobre la base de dichas circunstancias, ya se han pronunciado diversas Audiencias Provinciales, entre las que se encuentran la de Alicante, en el mismo sentido en que lo hace la juzgadora de instancia, de entender aplicable al presente caso la ley española, tanto por la remisión expresa, contenida en la cláusula decimoctava del contrato, a dicha ley para todas las cuestiones relativas al mismo, excepto las relativas a la transmisión de la propiedad del inmueble, habiéndose firmado dicho contrato en España, siendo dos de los contratantes españoles, como por tratarse de cantidades anticipadas en España, ingresadas en una cuenta de entidad bancaria española y en una sucursal de la misma sita en este país. La Ley 57/1968, ni en la exposición de motivos ni en su articulado descarta que se pueda aplicar a inmuebles sitos en el extranjero, sino que se refiere simplemente a los promotores que pretendan percibir adelantos a cuenta sobre viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar antes de iniciar la construcción o durante la misma.

En este sentido, además de la citada en la sentencia de instancia ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 6ª, de 3 de diciembre de 2020), se han pronunciado totas las sentencias dictadas en las reclamaciones en virtud de la Ley 57/1968 por esta misma promoción. Así:

Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1ª, de 20 de abril de 2020: ' La acción que se ejercita frente a la demandada es la de responsabilidad por incumplimiento de la obligación legal establecida en el apartado 2 del art. 1 de la Ley 57/1968 , al no haber exigido la entidad financiera demandada a la promotora/vendedora la constitución de aval para garantizar la devolución de las cantidades anticipadas en caso de frustración de la construcción. Es cierto que se trata de una vivienda situada en Brasil, siendo éste el único elemento extranjero que concurre. En este caso, los compradores son españoles, el contrato se firma en España y con una sociedad española que es propietaria de la totalidad de la empresa brasileña que desarrolla la promoción y que aparece como vendedora. Por ello, como ya se ha señalado, la cláusula 18ª contiene un pacto de sumisión expresa a la ley nacional española: ' Las partes acuerdan que el presente contrato será sometido a las leyes españolas para todas las cuestiones relacionadas con la existencia, cumplimiento, validez, ejercicio e interpretación, excepto para aquellas cuestiones relacionadas con la transferencia de la propiedad objeto del presente contrato, para las cuales se regirá por las leyes brasileñas'. Dicha remisión contractual es jurídicamente válida, en virtud de la libertad de pacto que se establece en el artículo 1.255 del Código Civil , puesto que tal estipulación no es contraria a las leyes, y como examinaremos inmediatamente, existen elementos de conexión suficientes para justificar la validez de este pacto de sumisión.

10.- En efecto, como señala la citada SAP de Madrid, Sección 11ª, núm. 436/2016 de 24 octubre , y es reiterado en las otras sentencias posteriores que se han identificado, dicho pacto debe de considerarse como conforme a las normas de conflicto españolas contenidas en el artículo 10, regla 5ª del Código Civil , ' Se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la de residencia habitual común, y, en último término, la ley del lugar de celebración del contrato'. Esta norma dota de sentido a la cláusula 18ª del contrato que diferencia entre la parte obligacional, sometida a la ley española y la parte relativa a la transmisión de la propiedad, que se somete a la ley brasileña, por ser el lugar en el que radica la finca, siguiendo igualmente el criterio de conexión establecido en el segundo párrafo del artículo 10.5º CC .

11.- A nuestro entender existen criterios evidentes de conexión de la ley española que permiten su aplicación y hace que no se pueda considerar como fraudulenta dicha sumisión a la ley aplicable. Es cierto que la promotora es brasileña y la vivienda está ubicada en dicho país. Pero la regla 5ª del artículo 10 CC solo exige la conexión entre las obligaciones y el derecho español, lo que autoriza a la aplicación del mismo a contratos con elemento extranjero. En tal sentido los elementos de conexión son indiscutibles: a) los compradores tienen nacionalidad española; b) el contrato se ha formalizado en España; c) las cantidades anticipadas por el comprador se depositaron en sendas cuentas de dos bancos de nacionalidad española como son el Banco Popular Español y el Banco de Santander; d) los ingresos en dichas entidades financieras se realizaron en cuentas abiertas en la ciudad de Murcia y no en oficinas en el extranjero. A los anteriores puntos de conexión, totalmente probados, debe de añadirse el hecho indiscutible de que la mercantil que actúa como representante de la sociedad brasileña, Grupo Nicolás Mateo SL, no sólo es una sociedad española, sin que es igualmente la propietaria única de la sociedad brasileña, por lo que aunque formalmente sean dos sociedades diferentes, es fácil colegir que la verdadera promotora, encubierta en otra sociedad, era la mercantil española, y de ahí la remisión a la legislación española en todos los aspectos relativos al contrato. Hay que destacar que dicha sumisión se daba también en aquellos contratos celebrados con compradores que no eran de nacionalidad española, como ocurre en el caso de la SAP Madrid (21ª) 231/19, de 11 de junio . Todas las sentencias citadas dictadas en casos semejantes por la Audiencia Provincial de Madrid siguen el mismo criterio señalado.

12.- Señalada la validez de la sumisión expresa a la legislación española, debe de responderse a la segunda cuestión planteada, esto es, sí es aplicable el régimen de protección de la Ley 57/1968 a esta promoción de viviendas que se iban a construir en Brasil y la respuesta a esta cuestión tiene que ser necesariamente positiva.

13.- En primer lugar, no es necesario una expresa mención a la aplicación de esta ley en el contrato para que la misma sea aplicable a esta relación jurídica. Así lo viene a reconocer la SAP Madrid (10ª) de 13 de septiembre de 2018 al entender que es suficiente la remisión que se hace a la legislación española como aplicable. Es más, aunque no se contuviese la misma, las previsiones de la Ley 57/1968 serían siempre aplicables dado que en dicha norma se contienen derechos que son irrenunciables para el comprador. Sí en los contratos celebrados sobre viviendas construidas en España no es exigible la expresa mención a la ley para su aplicación, lo mismo debe de ocurrir con los contratos celebrados en España sobre viviendas construidas en el extranjero. La ley 57/1968 es una norma de protección de los compradores de viviendas cuyo artículo 7 establece el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos en la misma a los compradores y ningún obstáculo existe para su aplicación en este caso dada la expresa remisión a la legislación española a todo lo relativo al régimen obligacional del contrato, al ser una protección legal aplicable a todos los contratos sometidos a la misma.

14.- En segundo lugar, también debe de entenderse que el hecho de que la vivienda esté ubicada en el extranjero no impide, como consecuencia de la sumisión expresa a la norma española, la extensión de los efectos de la Ley 57/1968 a estos contratos. Ni de la exposición de motivos de dicha ley ni de las previsiones de su artículo 4 es posible alcanzar esta conclusión. En contra de lo señalado por la apelante, no existe ningún tipo de expresa exclusión ni ésta puede deducirse del contenido del texto. Es evidente que la normativa está pensada, en principio para construcciones realizadas en nuestro país, a lo que habrá que añadir también a todas aquellas construcciones que se rijan por la ley española. Lo importante es que se trate de una vivienda que caiga dentro del su ámbito objetivo, tal como se define en el artículo 1 de dicha norma , esto es, que se trate de una construcción de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, sea permanente o accidental, y que se obtengan cantidades a cuenta del precio antes de iniciar la construcción o durante la misma. Ambos requisitos se dan en este caso y por ello es aplicable el régimen de garantías derivados del artículo 1.2 de la ley en relación con la jurisprudencia que lo ha interpretado. Es más, existe una voluntad implícita en los contratantes para la aplicación de este régimen, aunque no haya una expresa remisión a la ley 57/1968 , pues por un lado en la cláusula 4.3 del contrato se impone la obligación de la promotora de entrega del aval por las cantidades anticipadas a cuenta y en la cláusula 4.4 se impone como único medio de pago los ingresos, por cualquier medio, de las cantidades en la cuenta bancaria referida en los contratos, en este caso, tanto las cuentas de Banco Popular Español y Banco de Santander. Ambas cláusulas son expresión contractual de los derechos del comprador, y correlativa obligación del vendedor, previstos en la ley 57/1968 y, además, permiten considerar la cuenta señalada por la promotora como aquella en la que deben de realizarse los ingresos, como especial a los efectos de concentrar los ingresos a cuenta'.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4ª, de 13 de mayo y 16 de junio de 2021, con remisión a la de la misma sala de 13 de mayo de 2020: ' A este respecto ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en la reciente sentencia de trece de mayo de dos mil veinte que en un supuesto similar establecía: '.- I. Del examen de los términos en los que se desarrolla el primer motivo de recurso se desprende que la parte demandada se limita a mostrar su discrepancia con la aplicación al caso de la ley española, sin aducir en contrapartida qué norma brasileña sería la aplicable ni en qué condiciones ello daría lugar a la satisfacción de su pretensión de que sea desestimada la demanda. Obviamente, tampoco aporta prueba al respecto, pese a lo dispuesto en los artículos 281 LEC y 33.3 de la ley 29/2015 , que permite excepcionalmente en ese caso que los tribunales apliquen la ley española.

Además, su argumento acerca de la que responsabilidad reclamada no es contractual (lo que daría lugar a su encaje legal en el artículo 10.9 CC ) choca con los mismos términos del fallo en los que expresamente se alude a que responde como depositaria de las cantidades ingresadas por los compradores. En el mismo sentido, el argumento de que se trata de una obligación legal porque deriva de la aplicación de la ley 57/1968 no tiene en cuenta que, como expresa en el título, su objeto es regular el percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, es decir, que remite a un contrato de compraventa. Los litigantes son de nacionalidad española, la demandada está sometida en su actuación a controles del Banco de España, los ingresos a cuenta se realizan en nuestro país y no consta que hubiesen transferido al extranjero; de la misma manera, el contrato de apertura de cuenta corriente en virtud del que la entidad financiera presta sus servicios tanto al cliente como a terceros se rige por la normativa nacional.'

Pero, además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que en el supuesto que nos ocupa la responsabilidad de la demandada dimana de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y no de relación contractual alguna entre los litigantes por lo que no sería aplicable en el art. 10.5 CC , relativo a las obligaciones contractuales, sino más bien el contemplado en el punto 9º de dicho artículo 10.9 CC , referente a la obligaciones no contractuales, que efectúa una remisión a la 'ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven', siendo esta el lugar de pago de las cantidades entregadas a cuenta del precio final de la venta, en este caso España, por lo que el litigio debe de resolverse con arreglo al Derecho material español'.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, secc. 19, de 7 de octubre de 2020: 'el criterio de esta Audiencia es considerar que resulta aplicable la normativa española y, por ello, la Ley 57/1968. En este sentido se expresa la Sección 11ª, en la Sentencia núm. 436/2016, de 24 octubre , en la que se dice: Se trata, en efecto, de un litigio en el que concurre elemento extranjero, pero en el que en el contrato, celebrado en España, existe pacto de sumisión expresa a la ley nacional española: 'Las partes acuerdan que el presente contrato será sometido a las leyes españolas para todas las cuestiones relacionadas con la existencia, cumplimiento, validez, ejercicio e interpretación, excepto para aquellas cuestiones relacionadas con la transferencia de la propiedad objeto del presente contrato, para las cuales se regirá por las leyes brasileñas'; remisión contractual que resulta jurídicamente válida, en virtud de la libertad de pacto que se establece en el artículo 1.255 del Código Civil , puesto que tal estipulación no es contraria a las leyes. Añade la citada sentencia, que el contrato en el que la demandante funda sus pretensiones se ha formalizado en España, rigiéndose por el derecho español por elección expresa de las dos partes contratantes, que resulta aplicable a la reclamación y acción ejercitada frente a BANCO POPULAR aquí demandado por conexión con el negocio, pues conforme a las exigencias del artículo 1 de la Ley 57/1968 , las cantidades anticipadas por el comprador se depositaron en una cuenta de dicha entidad financiera en Murcia, a la cual se le reclama ahora su restitución en base a su responsabilidad en el perjuicio ocasionado al actor por inexistencia de la debida garantía, al no exigir a la entidad Promotora, conforme ordena el mencionado precepto legal, el cumplimiento de su obligación de garantizar la devolución de tales cantidades.' En el mismo sentido se han pronunciado la Sección 8ª, en la Sentencia núm. 73/2018, de 20 de febrero, la Sección 10 ª en la Sentencia núm. 398/2018, de 13 de septiembre , las Sentencias núm. 231/2019, de 11 de junio , y núm. 91/2019, de 26 de febrero, ambas de la Sección 21 ª. En el mismo sentido la SAP de Madrid, Civil sección 12 del 15 de junio de 2020 '.

Incluso en un supuesto en el que el contrato no contenía la cláusula de sumisión a la ley española, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, de 12 de febrero de 2021 estima aplicable nuestra legislación: 'En el presente contrato no existe una expresa sumisión a la ley española como sucede en otros contratos suscritos en la misma promoción, pero teniendo en cuenta que la obligación cuyo incumplimiento se reclama a Banco Santander S.A., no deviene del contrato, pues la entidad bancaria es un tercero ajeno al mismo, cuya responsabilidad resulta exigible en aplicación de la Ley 57/68, cuyo art. 1 , en su primer apartado, impone a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas... y perciban cantidades anticipadas del precio, el deber de garantizar la devolución de las cantidades entregadas... mediante contrato de seguro... o por aval solidario... para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin. Y el apartado segundo añade que las cantidades anticipadas por los adquirentes... habrán de depositarse en cuenta especial., agrega el último inciso de este apartado: para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad bancaria o caja de ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior, garantía consistente en la devolución de las cantidades entregadas, mediante el contrato de seguro o un aval solidario. Dicha norma es ratificada por la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de ordenación de la edificación , que insiste en la garantía de las cantidades anticipadas, mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 julio.

Por consiguiente, para resolver qué normativa es aplicable para el conocimiento es necesario acudir al artículo 10.9 del Código Civil , que determina que 'las obligaciones no contractuales se regirán por la ley del lugar donde hubiera incurrido el hecho de que deriven' y en este caso el hecho del que nace la responsabilidad exigida a la entidad bancaria es ser depositario de cantidades anticipadas destinadas a la adquisición de una vivienda sin haber exigido las garantías 1 de la Ley 57/68, por lo que será aplicable al supuesto enjuiciado la normativa española'.

TERCERO.-Pasando a analizar el motivo de impugnación que se centra en la afirmación de que la compra de la vivienda se realizó con fines especulativos o inversores o que la prueba de lo contrario correspondería a la parte demandante, decir que, sobre el destino de la vivienda para cuya adquisición se realizaron las entregas a cuenta, hay que puntualizar que la demanda se insta en virtud de la protección otorgada por la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, estimándose la demanda por considerar el juzgador no probado que la adquisición de la vivienda no se llevara a cabo con finalidad residencial.

La doctrina jurisprudencial verdaderamente aplicable a este litigio es la representada por las Sentencias del Tribunal Supremo 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre, que excluyen del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender. Como puntualiza la sentencia 420/2016, dicha exclusión no queda alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE, pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios').

Por otra parte, como recoge la sentencia de esta Secc. 5º de 19 de mayo de 2017 y se ha reiterado con posterioridad, la carga de la prueba de que los mismos han sido comprados con un fin distinto a destinarlos a vivienda recae sobre la parte que alega dicho hecho impeditivo, conforme dispone el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el presente caso, debemos remitirnos a los acertados fundamentos del juzgador de instancia, puesto que en la demanda se manifestó expresamente, en cuanto a las motivaciones para la compra, que 'La realidad es que la pareja formada por las dos demandantes, tenía arraigo con Brasil por ser ésta la nacionalidad de Doña Sandra.

Conocieron la Promoción del español Nicolas Mateos, y les pareció muy interesante y atractiva y precisamente por servirles para tener una residencia propia donde pasar temporadas cuando fueran a dicho país a visitar a la familia de Doña Sandra o por vacaciones, y por venir de un grupo promotor español le dieron credibilidad y compraron, sin pensar que perderían el dinero y la vivienda'.

Al contrario de lo que alega el apelante, no obra indicio alguno en el procedimiento que haga pensar que la compra de la vivienda se realizara con un fin especulativo, cuando consta que las compradoras se encuentran unidas por vínculo afectivo, que ambas tienen relación con Brasil, por nacimiento o por haber vivido allí y tener familiares en dicho país, que en el momento de la compra no tenían relación alguna con el negocio del sector inmobiliario ni habían adquirido ninguna otra vivienda en Brasil y no consta que habitualmente perciban ingresos por alquiler o compraventa de viviendas, razones que han de llevar a confirmar, en este punto también, las acertadas conclusiones de la Juzgadora de Instancia.

CUARTO.-Para la resolución del siguiente punto de la apelación, relativo a la responsabilidad de la demandada como entidad depositaria, se ha de seguir el criterio que se recoge por el T.S. en sentencia de 28 de noviembre de 2019 que argumenta ' En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

Esta doctrina merece dos puntualizaciones, a las que expresamente se refiere la sentencia 408/2019, de 9 de julio: la primera, que 'la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella'; y la segunda, 'que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley'.

Frente ello, alega la entidad demandada, en primer lugar, que los pagos no fueron realizados al promotor, Laogoa, sino a un tercero, circunstancia esta que en nada obsta a la posible responsabilidad del depositario puesto que, como bien fundamenta la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, de 20 de abril de 2020, existe una promotora formal, Lagoa, y una promotora real encubierta, Grupo Nicolás Mateo S.L., pues no se puede olvidar que éste era el propietario del 100 % de la sociedad brasileña, lo que implica que si los ingresos se hacían en la cuenta de Grupo Nicolás Mateos S.L., se estaban haciendo en la cuenta del promotor real del proyecto inmobiliario y por tanto sometidos al régimen de la Ley 57/1968. ' En segundo lugar, los ingresos, con independencia de la titularidad de la cuenta, se hacían a favor de Laogoa y por ello el recibo de pago era dado por esta mercantil y no por GNM. Así se expresa tanto en los contratos de reserva como los de compraventa. La intervención de GNM lo es, en ambos contratos, en representación de Lagoa en virtud de los contratos de mediación o corretaje, de fecha 1 de noviembre de 2005.Por tanto, todos los ingresos que perciba derivado de esta promoción lo son siempre a nombre y por cuenta de Lagoa y no a título propio, por más que sean ingresados en una cuenta titularidad de GNM. El traslado de fondos de una sociedad a otra pertenece a las relaciones privadas entre ambas mercantiles pero, en ningún caso, afecta a los compradores dado que estos ingresan en la cuenta designada por la promotora y reciben carta de pago de la misma por dichos ingresos'.

Tampoco tiene relevancia alguna si los pagos se hicieron o no conforme al calendario de pagos pactado en el contrato de compraventa puesto que, como el propio banco demandado alega, dicha entidad era ajena a la relación contractual de la compraventa, desconociendo los términos de dicho contrato y, en su caso, su responsabilidad tan solo se derivaría de haber sido depositaria de las cantidades entregadas a cuenta y de la posibilidad de controlar la procedencia de dichos pagos. Es decir, en este caso, la falta de cuenta especial abierta por la promotora (o por el Grupo Nicolás Mateos S.L.) en el Banco Popular, actualmente Banco de Santander, cuenta que se indica en el contrato de compraventa (documento 2 de la demanda), no puede derivar una responsabilidad de dicha entidad al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.2 de la Ley 57/68, si no se acredita los extremos indicados por la jurisprudencia expuesta en los anteriores párrafos.

Por una parte, la cantidad estimada en la sentencia apelada consta ingresada en el banco con indicación de la persona que realizaba el ingreso ( Tarsila). Consta también que el Grupo Nicolás Mateos S.L. era la sociedad mercantil de la que se valía la promotora brasileña Lagoa do Coelho Emprendimientos Turísticos LTD. para recibir los pagos de las cantidades entregadas a cuenta del precio final en los contratos celebrados con los distintos compradores de la promoción de viviendas litigiosa, lo que se acredita del relato de hechos probados de la sentencia nº 21/2017 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el día 28 de septiembre de 2017 en el procedimiento abreviado nº 194/2008, seguido frente a la mercantil y su administrador. También consta en los hechos probados de dicha sentencia que multitud de compradores utilizaron dicha cuenta para realizar los anticipos, muchos de ellos indicando el concepto por el que se hacía el ingreso y por importes iguales a los que ahora nos ocupan. Además, a pesar de lo que alega la apelante en su recurso, consta en la certificación del Registro Mercantil aportada por la propia demandada como doc. 7 de la contestación, que Grupo Nicolas Mateos S.L. tenía como primer objeto social la compraventa y alquiler de todo tipo de viviendas, locales y terrenos y la promoción y construcción de edificaciones.

Lo expuesto es suficiente para concluir que la demandada pudo conocer perfectamente que las cantidades transferidas por las demandantes obedecían a pagos a cuenta del precio final por la adquisición de una vivienda de la promotora citada, no podía desconocer que se trataba de una promotora o empresa dedicada a la venta de viviendas y que se estaba utilizando la misma a modo de cuenta especial, sin que efectivamente lo fuera, ya que en la misma cuenta corriente ya se habían llevado a cabo ingresos en los que se indicaba claramente que se hacían con la finalidad de reservar un apartamento. En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2019, que entiende que, dado que se declara probado que la entidad depositaria recibió en dicha cuenta anticipos de sumas similares procedentes de otros compradores de viviendas promovidas por la misma vendedora, las cantidades que se reclaman, en la medida que fueron ingresadas en banco fueron efectivamente anticipos a cuenta del precio de las referidas compraventas que la entidad depositaria identificó o debió identificar como tales, dado que no podía desconocer a qué correspondían.

En efecto, los pagos realizados por las demandantes reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para dar lugar a la acción de resarcimiento. Conforme a ellos, las circunstancias de que la cuenta abierta en la entidad bancaria fuera o no formalmente calificada como 'especial' resultan irrelevantes ante los demás hechos que aparecen acreditados, es decir que la promotora Grupo Nicolás Mateo S.L. tenía abierta esa cuenta en la entidad ahora demandada y que la cuenta coincide en numeración con la designada en el contrato como destino final de los pagos anticipados por la compradora. Estos hechos revelan inequívocamente que, en caso de haber actuado la entidad bancaria con el nivel de diligencia exigible, hubiera detectado que se estaban realizando en la misma anticipos a cuenta de la compra de viviendas en construcción, tuvo elementos de juicio suficientes para percatarse de que la cuenta estaba siendo utilizada de hecho por la promotora para los fines propios de una cuenta especial, por lo que hubiera debido adoptar las medidas correspondientes para la protección de los compradores que efectuaban los ingresos.

QUINTO.-Finalmente, en cuanto a los intereses, tal y como se recoge en reiteradas sentencias de esta Audiencia, siguiendo el criterio asentado por el Tribunal Supremo, debemos desestimar las alegaciones de la demandada, puesto que la ley 57/1968 no exige requerimiento previo, deduciéndose de dicha norma que se trata. con el incremento del interés legal, de paliar el perjuicio que al demandante le ha producido el no poder disponer de las cantidades entregadas durante el tiempo que media entre la entrega y la devolución de las cantidades, sin necesidad de previa interpelación.

En este mismo sentido, entre otras muchas, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 26 de octubre de 2017 o las reiteradas sentencias de esta Audiencia Provincial de Alicante en la materia.

Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, de 21 de julio de 2017, en la que en un recurso en el que se impugna la fijación del dies a quo del devengo del interés legal en la fecha de los pagos a cuenta del precio al promotor cuando la recurrente no es parte en el contrato, rechaza las alegaciones de la entidad por las siguientes razones:

1) la literalidad de la Disposición adicional primera, apartado c) de la Ley de Ordenación de la Edificación vigente al tiempo de la celebración de los contratos indicaba: 'La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.', por lo que no fija como dies a quo el día de la reclamación extrajudicial.

2) procede la condena a los intereses legales devengados desde la fecha de los respectivos pagos porque con ello se pretende restituir a los compradores a la situación anterior al momento de pago al haberse visto privados durante un prolongado período de tiempo de la disponibilidad de unas cantidades sin poder obtener ningún rendimiento.

3) ambas entidades financieras avalan en sus respectivas pólizas de afianzamiento al promotor a la restitución de las cantidades anticipadas y al pago de intereses.

4) la STS de 17 de marzo de 2016 , en un asunto relacionado con la aplicación de la Ley 57/1968, tras casar la Sentencia recurrida, contiene el siguiente pronunciamiento: 'Y condenar a esta demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800,00 euros incrementada con los intereses legales vigentes desde que se hicieron los ingresos en la entidad demandada hasta su efectivo pago.'

Así, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2019 recoge que ' ya la sentencia de esta sala 733/2015, de 21 de diciembre , que fijó doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , casó la sentencia recurrida, que había absuelto totalmente a la entidad de crédito codemandada, y confirmó la sentencia de primera instancia que la había condenado solidariamente con la promotora codemandada a devolver las cantidades anticipadas con sus intereses legales desde cada anticipo.

Por su parte la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , adoptó esa misma solución pero ya más explícitamente, al razonar en su fundamento de derecho cuarto:

'Procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968 , como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1.ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución''.

A su vez la sentencia 469/2016, de 12 de julio , siguió el mismo criterio respecto de la gestora de una cooperativa de viviendas.

Se trata, en fin, de una solución coherente con la distinción entre los intereses remuneratorios, naturaleza que tienen aquellos a los que se refieren los arts. 1 y 3 de la Ley 57/1968 , y los moratorios, distinción sobre la que ya razonó la sentencia del pleno de esta sala 540/2013, de 13 de septiembre (FJ 11.º, razón 2.ª) y que se reitera en las sentencias 420/2017, de 4 de julio , y 636/2017, de 23 de noviembre ; y coherente, también, con la responsabilidad, solidaria con el vendedor, que asume la entidad de crédito por no haber exigido la apertura de cuenta especial debidamente garantizada, sin perjuicio de que algunas sentencias de esta sala no la hayan adoptado por razones de congruencia con lo pedido en la demanda o del aquietamiento del demandante con lo acordado en las instancias'.

Ya la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6ª) de 26 de septiembre de 2013 se planteó la incidencia en la reclamación frente al avalista del acuerdo de resolución alcanzado entre el comprador y el promotor ('Herrada del Tollo, S.L.') en el procedimiento concursal. Y dicha resolución transcribe la STS de 7 de mayo de 2009, según la cual: 'La jurisprudencia ha sido reiterada respecto a que la fianza no se ve alterada ni permite la aplicación del artículo 1851 del Código civil por la presencia de un convenio en un procedimiento de suspensión de pagos, hoy llamado concurso. Así, la sentencia de 27 de febrero de 2004 recoge la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la inclusión de la deuda principal en la lista de acreedores no supone novación del crédito y consiguiente extinción de la obligación del fiador como deudor solidario y no impide al acreedor la reclamación a los fiadores, ni desvirtúa la obligación resultante de la fianza: todo ello, con mención expresa de sentencias anteriores, que recogen la misma doctrina'

En este mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid la sección 9 de fecha 13 de mayo de 2021, así como otras posteriores de dicha Audiencia, mantienen el siguiente criterio 'no se puede desconocer que la responsabilidad de la entidad bancaria, por las cantidades entregadas a cuenta, como consecuencia del incumplimiento que le impone el artículo 1.2 de la ley 57/1968 , es una responsabilidad legal, por haber admitido el ingreso en las cuentas abiertas a nombre de la promotora, sin exigir el cumplimiento de las garantías que establece el artículo 1.1 de la citada ley , por lo tanto no es aplicable lo establecido en los artículos 1826 y ss. del Código Civil , en especial el artículo 1826 del citado texto legal en orden a que el fiador puede obligarse a menos, pero no a mas que el deudor principal, en la medida que la responsabilidad del banco no es una responsabilidad por ser fiador o garante de las cantidades, sino una responsabilidad ex lege, debiendo por lo tanto responder de las consecuencias legales de no haber exigido el cumplimiento de esas obligaciones, ...la obligación de la entidad bancaria debe comprender el pago de los intereses, no solo hasta la fecha en que se declaró en concurso a la entidad promotora, sino hasta el momento de devolución o consignación de las cantidades entregadas a cuenta'.

Igual es el criterio recogido por esta Sección 5ª, en Sentencia de 9 de junio de 2020.

SEXTO.-También hemos de rechazar las alegaciones concernientes al retraso desleal siguiendo el criterio que establece el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de abril de 2019:

'La cuestión jurídica que se plantea es si la Audiencia ha aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial del retraso desleal en el ejercicio de un derecho.

La sentencia recurrida afirma que el 'periodo de inactividad ante la actuación contractual de la demandada constituye un comportamiento capaz de sustentar razonablemente la convicción de ésta de conformidad o, al menos, de permisividad del actor con su proceder y generarle confianza en la no formulación de una reclamación por disconformidad con el criterio aplicado en la actualización del interés'. En definitiva, lo que hace la Audiencia es asumir que el retraso por sí mismo es determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción.

Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador.

La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo )'.

Nada de eso sucede en este caso, por lo que se ha de desestimar también este último motivo de oposición y por lo tanto, el recurso de apelación formulado.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la condena en costas a la parte apelante, cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas y la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme establece, para los casos de desestimación de la apelación, el apartado noveno de la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SANTANDER S.A., contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2021, recaída en el juicio ordinario número 1667/2019, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alicante, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, con condena a la apelante al pago de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.