Sentencia CIVIL Nº 163/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1592/2021 de 02 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 5100141120190000117

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1592/2021

Negociado: DH

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 20/2019

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 4 DE DIRECCION000

Apelante: Camila y MINISTERIO FISCAL

Procurador: ESTHER MARIA GONZALEZ MELGAR

Abogado: IGNACIO ASENCIO FERNANDEZ

Apelado: Gervasio

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Nº : 163/2022

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000

Autos de Juicio de Divorcio número 20/2019

Rollo de Apelación número 1592/2021

En la Ciudad de Cádiz, a dos de marzo de dos mil veintidós

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio en el que figura como parte apelante DOÑA Camila, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Esther González Melgar y defendida por el Letrado Don Ignacio Asencio Fernández, y parte apelada DON Gervasio; siendo parte el Ministerio Fiscal, que se ha adherido al recurso de apelación, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 9 de marzo de 2021, en el Juicio de Divorcio número 20/2019, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.-DISPONGO: Que DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el vínculo matrimonial de dichos cónyuges derivado de matrimonio celebrado en la ciudad de DIRECCION000 en fecha 24/03/2004, con todos los efectos inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes:

1.- Se revocan los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

2.- Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- La patria potestad será compartida.

4.- Por lo que se refiere a la guarda y custodia la misma se otorga al padre.

5.- En cuanto a las visitas, será de fines de semana alternos desde el viernes a las 20.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas.

En Navidad se establecen dos periodos. El primero desde el día 23 al 30 de diciembre a las 20.00 horas y el segundo desde ese momento hasta el día 7 de enero a las 20.00 horas.

Corresponde al demandado el primer periodo en los años pares y el segundo periodo a la madre y, viceversa los años impares.

Las vacaciones de verano se dividirán también en dos periodos, correspondiendo a la madre la elección del periodo los años pares y al padre los años impares. El progenitor que elija lo podrá hacer de forma quincenal.

La semana santa se dividirá igualmente en dos periodos correspondiendo a la madre la elección del periodo los años pares y al padre los años impares.

Los días de Ramadán y el Borrego corresponderá al demandado la primera en los años pares y la segunda en los impares.

Las entregas y recogidas de los menores, habida cuenta de la existencia de una orden de alejamiento, será en el Punto de Encuentro Familiar, cuanto menos, hasta que cese dicha orden en la que podrán hacerse en el domicilio familiar.

6.-No se establece pensión de alimentos alguna.

7.- En cuanto al uso de la vivienda familiar se atribuye al padre en beneficio de los menores.

8.- En cuanto a la pensión compensatoria, ( art. 97 CC ) se establece una pensión de 200 euros mensuales durante un plazo de 2 años que deberán ser abonados dentro de los primeros 5 días de cada mes en la cuenta que determine la progenitora.

Notifíquese la presente Sentencia al registro Civil a los efectos oportunos.

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, habiéndose adherido el Ministerio Fiscal al recurso apelación interpuesto, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia donde, al no haber sido propuesta prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 31 de enero de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia y, tras subsanar el error en cuanto a la resolución que se apelaba, quedaron las actuaciones pendientes del dictado de la presente sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate en apelación la demandante la sentencia dictada en primera instancia, discrepando de la sentencia apelada en cuanto al régimen de custodia y visitas de los hijos, en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar y, en cuanto a la pensión compensatoria. En primer lugar, se aduce que la sentencia dictada es reproducción íntegra de los fundamentos de derecho y fallo de la anterior sentencia que fue anulada por esta Sala, considerando que la misma, además de ser contraria a Derecho, carece de motivación, no habiendo sido valorada adecuadamente la prueba practicada en el presente procedimiento, debiendo insistir en las alegaciones expuestas en cuanto al fondo en el anterior recurso de apelación, al no existir motivo ni fundamento alguno para no atribuir la guardia y custodia de los hijos a la madre, basándose la sentencia apelada para atribuir la guarda y custodia al padre en que los tres hijos tienen muy buena relación con el mismo, en que trabaja como funcionario y tiene un sueldo que le permite sustentar a la familia sin problema alguno y, que el mayor no tiene buena relación con su madre; sin que se haya tenido en cuenta por la juzgadora de instancia no sólo que el demandado tiene varias condenas penales por delitos de malos tratos contra la Sra. Camila, al haber quedado acreditado documentalmente que se han seguido contra el demandado 3 procedimientos por delitos de violencia doméstica en los que fue condenado (Dud 309/18, delito de amenazas del art. 171.4 y 5º del CP, sentencia 17 de Enero de 2019; Dud 273/18, maltrato familiar del art. 153,1 y 3 del CP, condenado en sentencia de 11 de Diciembre de 2018, a 9 meses y1 día de prisión y Dud 308/18, sentencia de 9 de Noviembre de 2018, condenado a 6 meses de prisión, delito de amenazas), ni que en el momento de interponerse la demanda, se encontraba en prisión provisional (desde el día 12 de Noviembre de 2018 hasta el día 17 de Enero de 2019), como se acreditó con el doc. nº 11 aportado en la demanda (acta guiada del procedimiento D.U.D. nº 309/2018 del Juzgado de Instrucción nº 4). Se añade que, igualmente, consta documental (auto dictado en la Ejecutoria nº 568/18 del Penal nº 2), por el que se le revocaba la suspensión de una pena de 6 meses de prisión (por un delito de quebrantamiento procedimiento DUD nº 308/18,) por lo que su ingreso en prisión era inminente, como aconteció finalmente en fecha 28 de Agosto de 2019 ( auto de 28 de Agosto de 2019, ejecutoria 568/2019, aportado vía art. 460.1 de la LEC), habiendo sido el demandado excarcelado el día 18 de octubre de 2020, tras cumplir otra pena de 9 meses y 1 día de prisión (ejecutoria 27/2020 del Juzgado de lo Penal nº 2), existiendo una prohibición de aproximación a la recurrente hasta el 6 de Marzo de 2025. Por todo ello, considera dicha parte que la sentencia recurrida incurre en un error en la interpretación del art. 92 del CC y de la jurisprudencia que lo desarrolla, en relación con el interés del menor como supremo elemento a considerar en el establecimiento de un determinado régimen de custodia a partir del análisis de las circunstancias concurrentes, como son la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y, dicho error interpretativo cometido por la sentencia de instancia es manifiesto, por cuanto, como se ha expuesto, no sólo ha quedado acreditado que ha sido la madre quien siempre se ha hecho cargo de sus hijos, sino que desde que en el mes de noviembre de 2018, momento que se dicta la orden de alejamiento y, hasta junio de 2021, los hijos han convivido y siguen conviviendo con la madre, no teniendo ninguna relación con el padre, al haber ingresado éste en prisión provisional durante los meses de noviembre de 2018 a enero de 2019 y, posteriormente, para el cumplimiento de una pena de 6 meses, obteniendo la excarcelación definitiva en el mes de octubre de 2020, siendo absolutamente extraordinario que contando con tal multitud de antecedentes penales por malos tratos cometidos contra su mujer, llegando incluso a amenazarla con que no volvería a ver a sus hijos, se le atribuya la guarda y custodia de tres menores. Por otro lado, ha quedado acreditado que el demandado es una persona de avanzada edad, enferma, con problemas psiquiátricos, habiendo tenido numerosos intentos de suicidio, como declaró en el acto del juicio oral, por lo que es evidente que no está en condiciones de asumir adecuadamente la guarda y custodia de los menores. Por tales motivos, entiende la apelamte que las circunstancias referidas son suficientes para atribuir la guarda y custodia a la Sra. Camila, siendo llamativo el argumento esgrimido en la sentencia recurrida para atribuir al padre la guarda y custodia, que éste tenga una mejor posición económica que la madre, al trabajar como funcionario y tener un sueldo que le permite sustentar a la familia sin problema alguno o, que el mayor de los hijos no tenga buena relación con su madre; cuando de la exploración de los menores, se acredita que conviven con su madre, y tanto Victorio (el más pequeño, que en el momento de la exploración contaba con 12 años) como Rafaela, manifestaron que prefieren vivir con su madre, siendo indiferente que el mayor, Jose Francisco, quien en el mes de abril de 2021 ya adquirió la mayoría de edad, manifestase en el momento de la exploración el 15 de julio de 2019, que se llevaba mal con su madre, puesto que, tanto Rafaela como Victorio prefieren vivir con su madre y que la situación siga manteniéndose así y, Jose Francisco, igualmente, ha seguido conviviendo con la madre en el domicilio familiar hasta la fecha, sin que haya habido ningún tipo de problema o discrepancia en la convivencia, sino todo lo contrario, siendo ésta buena entre la madre y el hijo, al igual que con los otros dos, por lo que en aras al superior interés de los menores procede atribuir la guarda y custodia a la madre. No obstante, siendo en la actualidad Jose Francisco mayor de edad, no cabe pronunciamiento en cuanto a su guarda y custodia, si bien, al no ser independiente económicamente y ser deseo suyo seguir conviviendo con su madre en el domicilio familiar, se sigue manteniendo la solicitud de pensión de alimentos a su favor. Consecuencia de lo anterior, interesa en el recurso que se acuerde el establecimiento a cargo del padre de una pensión de alimentos por importe de 300 € a favor de cada uno de los hijos, debiéndose establecer el 50% de los gastos extraordinarios de los hijos a cargo de ambos cónyuges, cantidad que es acorde tanto a las necesidades de los hijos del matrimonio como a la capacidad económica del demandado, al haber quedado acreditado, mediante la prueba documental consistente en la declaración del IRPF, que tiene unos rendimientos del trabajo superiores a los 40.000€ anuales y, por ello, habida cuenta de la proporcionalidad que debe existir entre las necesidades de los alimentistas (con referencia a su sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción) y el caudal económico del obligado a satisfacerlas, considera la apelante adecuada, ajustada y ponderada, la cantidad de 300€ mensuales para cada uno de ellos, siendo obvio que dadas sus edades 18, 17 y 14 años, tienen muchas necesidades que cubrir, además, han de ser cubiertas teniendo en cuenta el nivel de vida que disfrutaban cuando sus padres estaban juntos. En cuanto al uso de la vivienda familiar, propiedad de ambos cónyuges, ha quedado acreditado que la apelante, víctima de violencia doméstica, se encuentra desempleada y sin medios económicos y, resulta el interés más necesitado de protección, debiéndosele atribuir su uso y disfrute junto con sus hijos. En último lugar, se interesa que se establezca la cantidad de 150€ mensuales en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa, sin límite temporal, al haber quedado acreditada la relación de pareja de hace casi 20 años, y que se dedicó durante el matrimonio al cuidado del esposo e hijos y del hogar familiar, además de no tener expectativas laborales, dada su escasa cualificación profesional y nivel de estudios, lo que sin duda dificultará su acceso a un empleo.

SEGUNDO.-Se impugna, en primer lugar, por la madre, el pronunciamiento que acuerda la atribución de la custodia exclusiva de los hijos menores al padre. Cabe recordar que en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, ha de atender al interés prioritario de los mismos, lo que aplicado a la atribución de la custodia, implica que las resoluciones hayan de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012, que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'. Por tanto, para resolver la controversia en los procesos matrimoniales y de menores en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. Como declara la STS de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño', declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

En la sentencia apelada se argumenta para justificar la decisión de atribución de la custodia exclusiva de los hijos menores al padre, que los tres hijos tienen muy buena relación con el padre, como así han manifestado en las exploraciones, que trabaja como funcionario y que tiene un sueldo que le permite sustentar a la familia sin problema alguno y, en cambio, el mayor de los hijos, no tiene buena relación con su madre. Esta Sala comparte con la apelante que en la sentencia apelada se incurre en error en la valoración de la prueba. La mejor situación económica de uno de los progenitores, en modo alguno, puede ser un motivo que justifique la atribución de la custodia exclusiva a dicho progenitor en detrimento de aquel otro que no tiene dicha situación económica o que no percibe ingresos, ya que ello puede solventarse mediante el establecimiento de una pensión alimenticia a cargo del progenitor con mayores ingresos, cuando el interés del menor justifique la atribución de la custodia al que carece de ingresos.

En el presente caso, debemos partir de que, a la fecha de la presente sentencia y del propio recurso de apelación, el mayor de los hijos ya no era menor, sino que había alcanzado la mayoría de edad, por lo que no procede hacer pronunciamiento en cuanto a su custodia. Respecto de los otros dos hijos, frente a lo que se sostiene en la sentencia apelada y, sin perjuicio de que su relación pueda ser buena con su padre, ambos manifestaron su deseo de continuar viviendo con su madre, siendo de valorar dicho deseo, a lo que se unen -tampoco apreciado correctamente en la instancia-, las condenas penales del padre por malos tratos a la madre, sus ingresos en prisión y la prohibición de aproximación a la recurrente hasta el 6 de Marzo de 2025, que hacen que la custodia exclusiva de la madre constituya la mejor opción en interés de los hijos, al que se ha de atender de manera prioritaria, al otorgarles una mayor estabilidad, siendo además, según se dice en el recurso -al que no se ha opuesto el apelado-, la situación fáctica existente, incluso tras el dictado de la segunda sentencia por el Juzgado de Primera Instancia, ya que la primera fue anulada por esta Sala por no haberse dado traslado a las partes de las actas de exploración de los menores. Por lo expuesto, procede otorgar la custodia exclusiva de los dos menores a la madre, lo que conlleva, igualmente, que resulte por dicho motivo el interés más necesitado de protección, acordando igualmente la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre e hijos menores.

En cuanto al régimen de visitas a favor del padre, se acuerda el mismo establecido en la sentencia a favor de la madre, salvo que el ingreso en prisión del padre no le permita cumplir con dicho régimen.

En cuanto a la pensión de alimentos a cargo del padre, estimamos más proporcional a los ingresos que percibe como funcionario, de unos 40.000 € al año, la cantidad de 200 € por cada hijo, que es la solicitada por el Ministerio Fiscal en la adhesión al recurso y, dado que el hijo mayor de edad, continúa viviendo conviviendo y dependiendo económicamente de la madre, también se establece dicha cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo mayor, mientras el mismo permanezca conviviendo y dependiendo económicamente de la madre.

TERCERO.- Resta por analizar la pretensión de que se establezca una pensión compensatoria, que ya ha sido acordada en la instancia, con una cuantía de 200 € y límite temporal de dos años, que la parte apelante interesa tenga una cuantía inferior, de 150 €, que es la que solicitó en la demanda, pero sin límite temporal.

Regulada en el art. 97 CC, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC. En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC, a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009). Por su parte, la STS de 27 de junio 2011, consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. La STS de 23 de enero de 2012, partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004) , 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009); (ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC, que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

La pensión compensatoria tiene como presupuesto el desequilibrio que 'implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge' ( SSTS de 19 y 20 de febrero de 2014, Rec. 2258/2012, y 2489/2012). La 'legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia'. Esto es, el requisito causal de que 'tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'' ( SSTS de 19 y 20 de febrero de 2014, Rec. 2258/2012, y 2489/2012).

En el presente caso, no se discute sobre la procedencia del establecimiento de la pensión compensatoria, sino sobre su carácter vitalicio, discrepando el apelante del carácter temporal de dos años establecido en la sentencia recurrida.

Sobre la temporalidad de la pensión compensatoria, cabe traer a colación la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, en la Sentencia nº 409/2018, de 29 de junio, en que se cuestionaba igualmente la cuantía y la temporalidad, se resume la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos:

' Esta Sala ha declarado en sentencia 641/2013, de 24 de octubre, rec. 2159/2012 :

'Es cierto que esta transformación de la pensión vitalicia en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 27 de junio 2011 , 23 de octubre de 2012 , entre otras).

'En la misma línea, las SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 ( RC núm. 516/2005 y RC núm. 531/2005 ), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ) y 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), afirman que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia'.

Por otro lado en sentencia 236/2018, de 23 de abril, recurso 3177/2017, ha declarado esta sala :

'La sentencia de 22 junio de 2011 , que cita la de 19 de octubre del mismo año , y la de 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012 , resumen la doctrina de esta sala relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria . El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge''.

Y en la STS nº 324/2018 de 30 de mayo de 2016 se señala sobre la temporalidad: 'Esta sala ha declarado sobre la duración de la pensión compensatoria en sentencia 304/2016, de 11 de mayo : 'Una vez expuesto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, la cuestión se contrae a la determinación de los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas 'el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, RC. 1876/2002, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, RC. 507/2014). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio'.

En igual sentido la sentencia 128/2017, de 24 de febrero , y la 589/2017, de 6 de noviembre .

Aplicada la doctrina jurisprudencial al caso de autos, debemos declarar que se ha infringido la doctrina casacional en la sentencia recurrida, pues partiendo de la edad de la esposa, la amplia duración del matrimonio, la ausencia en ella de cualificación profesional, 'así como la dificultad para acceder al mercado laboral..', se limita a establecer una pensión temporal. Igualmente en la sentencia recurrida se declara que el patrimonio de ella, por su productividad, 'en nada afecta a la situación económica que la misma padece tras la ruptura del matrimonio'.'

En la sentencia apelada se argumenta para establecer una pensión compensatoria a favor de la que fuera la esposa, que se tiene en cuenta que la madre se ha dedicado a la familia durante unos años, y que el plazo de dos años se estima tiempo suficiente para que pueda encontrar trabajo. Esta Sala discrepa del juicio prospectivo que se hace en la instancia. Debemos tener en cuenta que la esposa, nacida el NUM000 de 1974, se ha dedicado al cuidado del matrimonio y los hijos, que el matrimonio ha durado 15 años, que sólo ha trabajado el esposo, y la misma no consta que haya trabajado ni antes ni después del matrimonio, como así resulta del certificado de la TGSS, ni consta que perciba o haya percibido prestación o subsidio alguno, ni consta, por tanto, que tenga experiencia, ni tampoco cualificación profesional, por lo que, atendida su edad, no estimamos procedente el establecimiento de un límite temporal, sin perjuicio de las causas de extinción de la pensión compensatoria que pudieran acreditarse en un posterior procedimiento de modificación de medidas. Por ello, se estima el motivo de recurso y se establece una pensión compensatoria de 150 € mensuales sin límite temporal, como se interesa por la parte apelante. Como razona el Tribunal Supremo en la Sentencia de 11 de mayo de 2016, el establecimiento de un límite temporal para la percepción de la pensión compensatoria, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el art. 97 Código Civil, de donde se colige que el plazo o límite temporal de la pensión compensatoria habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio, y atendiendo a las circunstancias concurrentes, resuelve que con alta probabilidad y certidumbre, la misma no va a superar el desequilibrio, pues por edad, según máximas de experiencia, le va a ser sumamente difícil acceder al mercado laboral, lo que no impide, ya se efectúe sin límite como con un límite temporal, que si cambiasen las circunstancias en un futuro si se produjese una alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( art. 100 y 101 Código Civil) , se pueda solicitar mediante una modificación de medidas la supresión, reducción o establecimiento de un límite temporal de la pensión compensatoria.

CUARTO.-No se estima procedente una expresa imposición de las costas de la primera instancia. Y, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Camila, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de 9 de marzo de 2021, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000, en los autos de Juicio de Divorcio N.º 20/2019, debemos acordar y acordamos revocar en parte la sentencia apelada, acordando las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2.- Se acuerda un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde el viernes a las 20.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas.

En Navidad, se establecen dos periodos. El primero, desde el día 23 al 30 de diciembre a las 20.00 horas , el segundo, desde ese momento hasta el día 7 de enero a las 20.00 horas.

Corresponde al demandado el primer periodo en los años pares y, el segundo periodo a la madre y, viceversa los años impares.

Las vacaciones de verano se dividirán también en dos periodos, correspondiendo a la madre la elección del periodo los años pares y al padre los años impares. El progenitor que elija lo podrá hacer de forma quincenal.

La Semana Santa se dividirá igualmente en dos periodos, correspondiendo a la madre la elección del periodo los años pares y al padre los años impares.

Los días de Ramadán y el Borrego corresponderá al demandado la primera en los años pares y la segunda en los impares.

Las entregas y recogidas de los menores, habida cuenta de la existencia de una orden de alejamiento, será en el Punto de Encuentro Familiar, cuanto menos, hasta que cese dicha orden en la que podrán hacerse en el domicilio familiar.

3.- Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre de 200 € para cada hijo menor, y de 200 € para el hijo mayor mientras conviva con la madre. Dicha pensión será pagadera por mensualidades anticipadas, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta corriente que designe el padre, debiendo revisarse dicha cantidad anualmente con efectos de primero de enero de cada año, y conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya; debiendo ambos progenitores contribuir por mitad a los gastos de los hijos que tengan un carácter extraordinario.

4.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre e hijos menores.

5.- Se acuerda que la pensión compensatoria pase a tener una cuantía de 150 € mensuales, sin límite temporal.

No se hace una expresa condena de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.