Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DIECIOCHO BIS DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO Nº 3471/2017
ROLLO DE APELACIÓN Nº 933/2020
SENTENCIA Nº 163/2022
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don LUIS SHAW MORCILLO
Magistrados:
Don ÁNGEL JOSÉ SÁNCHEZ MARTÍNEZ
Don MIGUEL ÁNGEL AGUILERA NAVAS
En la ciudad de Málaga, a veintiocho de enero de dos mil veintidós
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 3471/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 18 bis de Málaga, sobre Condiciones Generales de la Contratación, seguidos a instancia de Don Esther, representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Yoldi Ruiz y asistidos por el Letrado Don Pedro Quesada Molina, frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A. representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Ballenilla Ros y asistida por la Letrada Doña Isabel Caruana Rubio que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la Sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número 18 bis de Málaga dictó Sentencia de fecha 1 de junio de 2020, en el Juicio Ordinario número 3471/2017 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:
FALLO
En atención a lo expuesto desestimo la demanda formulada por Dª Esther representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA JOSE YOLDI RUIZ en ACCION DE NULIDAD DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION de un préstamo con garantía hipotecaria, contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DON PEDRO BALLENILLA ROS y en consecuencia acuerdo:
1.- No procede declarar la nulidad de la cláusula de afianzamiento con hipoteca así como de renuncia de derechos de beneficios de excusión división y orden en la escritura de préstamo de fecha 27 de diciembre de 2011, sin que proceda el pago de los gastos derivados de la modificación de la escritura de hipoteca e inscripción en el registro de la Propiedad que se insta.
2.- Condeno en costas a la parte demandante.
SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 20 de enero de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL AGUILERA NAVAS.
Fundamentos
PRIMERO.-La parte demandante, en su demanda inicial, interesó la nulidad de la cláusula 9ª de afianzamiento con hipoteca y la nulidad de la cláusula 13ª de renuncia a los beneficios de excusión, división y orden, y cualquier otro que pudiera corresponderle, ambas, insertas en la escrituras de préstamo de fecha de 27 de diciembre de 2011. También solicitó la condena de la demandada al pago de los gastos derivados de la modificación de la escritura de hipoteca e inscripción en el registro de la Propiedad.
La Sentencia de instancia desestimó la demanda sosteniendo que la demandante no ostentaba la condición de consumidora, actuando en condición de avalista del préstamo; y ello dada la finalidad del préstamo que no fue otra que reestructurar las deudas de la entidad Serigrafía y Confecciones CostaSur S.L., propiedad del señor Lázaro, marido por entonces de la demandante; en la Sentencia de instancia se expone que el objeto de la operación era sabido por la actora; que sí la demandante delegó en su marido la gestión de la empresa, debía soportar las consecuencias de haberlo hecho sin que sea dable esgrimir una especie de situación de engaño, no perjudicando a un tercero, que en este caso sería la demandada.
La parte demandante presentó recurso sosteniendo su condición de consumidora. Alegó que nunca fue partícipe de la sociedad prestataria Hermel Hispania S.L; con anterioridad a la firma del préstamo la demandante y su ex- esposo firmaron la escritura de capitulaciones posmatrimonial, en la que se pactaba el régimen de separación de bienes; en cuanto a la vinculación funcional la Sra. Esther con la mercantil prestataria, no tenía participación alguna en la Sociedad Hermel Hispania S.L. ni en la sociedad Serigrafia y Confecciones Costasur S.L., ni ostentaba cargo alguno en la administración de las sociedades; desde la firma del préstamo hipotecario, el Sr. Lázaro dejó de aportar ingresos a la familia y dejó de percibir nómina alguna por su trabajo, por lo que en modo alguno se puede decir que el préstamo obedecía al tráfico económico familiar. La demandante actuó exclusivamente movida por razón de los vínculos familiares y no por una relación de carácter funcional con una empresa de la que ni era partícipe ni administradora ni se benefició en modo alguno de la recepción del dinero por parte de la entidad Hermel Hispania S.L .
SEGUNDO.- Consumidor.
Tal y como consta en las actuaciones, la entidad mercantil Hermel Hipania, SL concertó, en su condición de prestataria, préstamo con la demandada por el importe de 95.000 euros, y ello en escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de diciembre de 2011, otorgada ante Notario Sr. Martín García (nº de protocolo 3.189). El importe obtenido se destinó, según la escritura, al folio 15, a 'reestructurar las deudas existentes'. No fue controvertido que la entidad prestataria actuó con una finalidad mercantil y, consecuentemente, sin la condición de consumidora. En todo caso, en los casos que el litigioso, el TS se ha pronunciado rechazando tal condición de consumidor del prestatario. Así cabe citar, por reciente, la STS 231/2021, del TS de fecha 19 de abril de 2021, Recurso 3956/2017, que sostuvo,
1.- La prestataria no puede resultar consumidora, conforme al art. 3 TRLCU, porque el préstamo tuvo una finalidad profesional, en cuanto que lo solicitó para financiar la compra de unas participaciones de una cooperativa que le permitieran el desempeño de su profesión. Como declaró las STS 230/2019, de 11 de abril , 533/2019, de 10 de octubre y 12/2020, de 15 de enero , los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan#Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir:
'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).
'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).
'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.
Luego se han reiterado en esta línea la STS 130/2021, de 9 de marzo de 2021, recurso 4929/0217 ; 231/2021, del TS de fecha 19 de abril de 2021, Recurso 3956/2017
Partiendo del anterior punto (no discutido en alzada), el motivo de impugnación fue la no condición de consumidora de la demandante, en su condición de avalista. En la escritura de préstamo hipotecario, además de la prestataria, consta el pacto garantía hipotecaria y fianza solidaria, en la que interviene la demandante recurrente junto con Lázaro. Éste interviene, en su nombre propio y en representación de la mercantil prestataria, dada su condición de administrador único.
La parte demandante/recurrente sostuvo que no tenía vínculo alguno con la mercantil prestataria; que había concertado unas capitulaciones postnupcial con separación de bienes y que, por lo tanto, debía concederse la condición de consumidora y, consecuentemente, la protección inherente a tal condición a los efectos de los controles de transparencia.
En estos casos son diferentes los pronunciamientos que han ido recayendo por el TJUE con respecto a situaciones en la que intervienen pluralidad de sujetos frente a la entidad bancaria. Así el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15, Tarcãu ), en un contrato de fianza, reconoce la condición legal de consumidor al fiador, si actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, aunque la operación afianzada sí tenga tal carácter, siempre que entre el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador). Dicha doctrina fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras). En la misma línea, el ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, Bachman) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). En tal caso, se planteaba la aplicación de la Directiva 93/13/CEE a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva:
' El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)'.
Por lo tanto, se viene a excluir la condición de consumidor cuando, aún actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un 'vínculo funcional' con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación. Con ello lo que debemos plantearnos es sí tal vinculación se daba entre el prestatario y la avalista. En este punto y dada la relación familiar de los intervinientes, debemos citar la Sentencia del TS núm. 203/2020, de 28 de mayo de 2020, que se pronunció en los siguientes términos,
TERCERO.- Condición legal de consumidor. Vinculación funcional. Pronunciamientos precedentes
1.- Sobre el problema de la vinculación funcional de la esposa del deudor comerciante, a efectos de ser considerada o no consumidora, se ha pronunciado expresamente esta sala en dos sentencias (de fecha posterior a la ahora recurrida) que, a su vez, agrupan dos tipos de casos:
a) En la sentencia 594/2017, de 7 de noviembre , abordamos un caso en que la esposa era co-prestataria y garante de las deudas mercantiles de su marido, contraídas en el ejercicio de la actividad empresarial que servía de sustento a la familia, cuyo régimen matrimonial era el de gananciales.
b) En la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , la esposa era solamente garante (fiadora) de un préstamo concedido a una sociedad mercantil en la que su esposo era administrador, pero en la que ella no desempeñaba ningún cargo orgánico ni tenía una participación significativa.
2.- Con tales datos fácticos, las soluciones fueron diferentes, aun partiendo de la misma jurisprudencia del TJUE ( STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15 , Tarcau; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15 , Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16 , Bachman).
3.- En el primer caso, la esposa no era solo garante de su esposo, sino que también era prestataria, y la finalidad de la operación crediticia era refinanciar los negocios que, aunque materialmente ejercía el marido, servían de fuente de ingresos de la familia. Desde ese punto de vista, la esposa no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía responder de ellas conforme a lo previsto en los arts. 6y 7 CCom.
El art. 6 CComestablece que:
'En caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas [...]. Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges'.
Pero el art. 7 del propio Código establece que:
'Se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo'.
Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC, en relación con la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual:
'[r]esponderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio'.
Por lo que, con cita de las sentencias 755/2007, de 3 de julio ; 868/2001, de 28 de septiembre ; 620/2005, de 15 de julio ; y 572/2008, de 12 de junio ; relativas a la responsabilidad del cónyuge no comerciante, concluimos que la esposa tenía vinculación funcional con el negocio litigioso y carecía de la condición legal de consumidora.
2.- En el segundo caso, la deuda no se contrajo por el esposo en el ejercicio de su actividad empresarial, sino que la deudora era una sociedad mercantil de la que el esposo era administrador social. Pero la esposa, ni tenía cargo alguno en la sociedad, ni tampoco constaba que ostentara en la misma una participación significativa, por lo que, conforme a la jurisprudencia del TJUE antes citada, no tenía vinculación funcional con la sociedad deudora y beneficiaria del préstamo. En palabras del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu):
'[l]os artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.
CUARTO.- Aplicación al caso. Ausencia de la condición legal de consumidora de la recurrente. Vinculación funcional
1.- El presente caso tiene la particularidad de que la sociedad prestataria es unipersonal y el socio único y su esposa estaban casados en régimen legal de gananciales.
2.- El ATJUE de 14 de septiembre de 2016, C-534/15 , Dumitras, antes citado, mencionó expresamente como ejemplo de vinculación funcional de un fiador con un prestatario que actuaba en un ámbito empresarial o profesional al administrador y socio único de una sociedad (§ 35).
3.- No obstante, lo determinante es que la Sra. Valle es cotitular del capital social de la compañía mercantil deudora. De tal manera que, aunque no hubiera firmado el préstamo como fiadora solidaria, al haberlo hecho su esposo, responde ganancialmente por la fianza de éste, como recogimos en la sentencia 594/2017, de 7 de noviembre , que asumía la jurisprudencia establecida previamente en los siguientes términos:
'Además, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza ( sentencias 868/2001, de 28 de septiembre ; 620/2005, de 15 de julio ; y 572/2008, de 12 de junio ; entre otras muchas)'.
El último inciso del art. 1365CCse remite en bloque a la reglamentación mercantil para determinar la responsabilidad derivada de las deudas contraídas por uno de los cónyuges -cualquiera de ellos- en el ejercicio del comercio. Es decir, se remite a los arts. 6a 12 CCom. Si bien debe entenderse que esta remisión lo es únicamente a la esfera externa (la responsabilidad frente a terceros), debiendo acudirse al Código Civil para todas las cuestiones relacionadas con la responsabilidad interna y a la responsabilidad subsidiaria con los bienes gananciales.
Conforme a lo ya expuesto sobre los arts. 6y 7 CCom, cuando no haya oposición al ejercicio del comercio por el otro cónyuge, el acreedor podrá agredir directamente la totalidad del patrimonio ganancial, una vez haya probado que la deuda tuvo su origen en el ejercicio del comercio por parte del deudor ( sentencias 539/1994, de 6 de junio ; 134/2006, de 16 de febrero ; y 1035/2007, de 5 de octubre , y las que en ella se citan).
3.- Como consecuencia de ello, no puede predicarse respecto de la recurrente la ajenidad a la finalidad empresarial del préstamo que excluiría la vinculación funcional y permitiría reconocerle la cualidad legal de consumidora, conforme al art. 3 TRLGCU. Por lo que la sentencia recurrida no infringe dicho precepto.
4.- Tampoco infringe los preceptos de la LCGC indicados, porque en los contratos con adherentes profesionales no cabe realizar los controles de transparencia y abusividad ( sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; y 57/2017, de 30 de enero ).
Con posterioridad el TS ha desglosado los supuestos de vinculación funcional atendiendo al vinculo o participación del fiador con respecto al deudor principal así en la ST nº 599/2020, Sección 1ª de 12 de noviembre de 2020, Recurso 1408/2018, ha distinguido los siguientes supuestos,
TERCERO.- Condición legal de consumidor. Vinculación funcional. Pronunciamientos precedentes
1.- Sobre el problema de la vinculación funcional de los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación como consumidores, se ha pronunciado ya esta sala en diversas sentencias (594/2017, de 7 de noviembre ; 314/2018, de 28 de mayo ; 414/2018, de 3 de julio ; y 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo ). Las cuales, a su vez, se basaban en los pronunciamientos del TJUE en la materia (básicamente, STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15 , Tarcau; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15 , Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16 , Bachman).
2.- De tales resoluciones previas podemos extraer las siguientes reglas:
a) Cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia.
b) Si el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor.
c) Cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil.
d) Cuando el fiador persona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor.
Pues en este caso, aplicando la anterior doctrina, esta Sala considera que procede atribuir a la demandante la condición de consumidora. Cierto es que en la St de divorcio aportada por la propia demandante recoge que trabajó para su marido, en este caso, para la empresa prestataria, desde septiembre de 2011 a julio de 2012 (el préstamo es de fecha 27 de diciembre de 2011), lo que ocurre es que ello no puede suponer una 'participación significativa' de la demandante, más allá de un interés de obtener la retribución del pago de su servicio, como cualquier otro asalariado de la mercantil. Consta en las actuaciones que el administrador único de la mercantil prestataria es el Sr. Lázaro; que la empresa prestataria era una familiar pero en el sentido de la participación del Sr. Lázaro junto con sus hermanos y consta en las actuaciones que por escritura de fecha de 30 de septiembre de 2011, es decir, con anterioridad al préstamo hipotecario, se pactó régimen de separación de bienes, consecuentemente, no siendo ganancial la deuda surgida por el préstamo litigioso. En virtud de lo expuesto, dado que la recurrente carecía de cargo orgánico en la mercantil prestataria y no responde de la deuda hipotecaria, siendo su trabajo de empleada por un corto periodo de tiempo, esta Sala estima que tal actividad no cabe incardinarla en la operación afianzada, esto es, 'reestructurar la deudas' de la mercantil, por lo que se le atribuye la condición de consumidora
TERCERO.- Afianzamiento con hipoteca. Renuncia a los beneficios de excusión, división y orden.
Partiendo de la anterior condición de consumidora de la recurrente, tal y como se recogió en demanda, se interesó la nulidad de la cláusula 9ª relativa al afianzamiento con hipoteca, y la cláusula 13ª relativo a la renuncia a los beneficios de excusión, división y orden.
En la estipulación novena se estipula,
NOVENA.- Constitución de hipoteca.
Sin perjuicio de la responsabilidad personal ilimitada de la parte prestataria para el cumplimiento de este contrato, los cónyuges DON Lázaro y DOÑA Esther, constituyen hipoteca voluntaria sobre la finca descrita en el Expositivo Primero de esta escritura, a favor del BANCO, que la acepta, en garantía de la restitución de:
1. 95.000 EUROS, importe del principal del préstamo
2. Un año de intereses remuneratorios, calculados conforme a las Cláusulas Financieras 'TERCERA.- Intereses ordinarios' y 'TERCERA BIS.- Tipo de interés variable', si bien, a los únicos y exclusivos efectos de determinar un máximo de responsabilidad hipotecaria por intereses, éstos sólo quedarán garantizados hipotecariamente hasta un máximo del 13,250 % anual, que asciende a 12.587,50 EUROS.
3. Tres años de intereses moratorios, calculados conforme a lo convenido en la Cláusula Financiera 'SEXTA.- Intereses de demora', si bien, a los únicos y exclusivos efectos de determinar un máximo de responsabilidad hipotecaria por intereses de demora, éstos sólo quedarán garantizados hipotecariamente hasta un máximo del 10,00% anual, que asciende a 28.500 EUROS.
4. 19.000 EUROS que se fijan para costas y gastos, incluidos en estos últimos los conceptos a que se refiere la Cláusula 'OCTAVA.-Seguros, tributos y conservación de la finca hipotecada', y cualquier otro gasto relativo a la finca hipotecada que pudiera ser preferente al crédito del acreedor.
La hipoteca se extiende a cuanto determinan los artículos 109y 110 de la Ley Hipotecaria, y además, en virtud de pacto expreso, a los objetos muebles colocados permanentemente en la finca hipotecada, a las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la obligación garantizada y a todas las me j oras y edificaciones y obras de todas clases que existan o en adelante se realicen sobre dicha finca, de acuerdo con lo establecido en el articulo 111 de la Ley Hipotecariay salvo lo dispuesto en el articulo 112 de dicha Ley ...
La cláusula 13ª dispone,
DECIMOTERCERA. Garantía personal solidaria.-
El/los / garante/s indicado/s en este contrato, DON Lázaro , y su esposa DOÑA Esther, sin perjuicio de la responsabilidad personal e ilimitada de la parte prestataria y sin perjuicio también de cualquier otra garantía propia o de' terceros 'que aquel/aquellos pudiera/n aportar en el futuro, garantiza/n todas las obligaciones y responsabilidades por cualquier concepto (principal, intereses, gastos, descubiertos, excedidos, comisiones, etc. ) que puedan deducirse para la parte prestataria como consecuencia de este contrato, obligándose solidariamente al pago con la parte prestataria y, en caso de ser varios los garantes, solidariamente también entre si, con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión, división y cualquier otro que, con carácter general o particular, pudieran corresponderles. Las partes y el garante acuerdan que la fianza se hará extensiva a cualesquiera prórrogas, renovaciones, novaciones o modificaciones de cualquier tipo, expresas o tácitas, que pudieran producirse en las obligaciones contenidas en este contrato.
El/los garante/s podrá/n solicitar del Banco, en cualquier momento, información sobre cuantos datos tenga/n por conveniente, relacionados con las operaciones y extremos que se deriven de lo previsto en este , contrato. Los. Gastos que puedan originarse, al facilitar esta información serán por cuenta y cargo del /de los garante/s solicitante/s.
A fin de dar respuesta a la cuestión llegada a esta alzada cabe citar la reciente STS nº 820/2021, Sección 1ª, de 29 de noviembre de 2021, Recurso 89/2019, que contempla los criterios a a tener en cuenta en la pretensión hecha valer en demanda,
TERCERO.- Decisión de la sala. Pacto de solidaridad en la fianza.
1.- Contratos de garantía. Distinto tratamiento según el garante sea o no consumidor (aunque garantice una operación empresarial). La jurisprudencia del TJUE y de esta Sala.
1.1. Como ha declarado reiteradamente esta Sala, el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, en tanto que los controles de transparencia material y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores ( sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ; y 314/2018, de 28 de mayo ). Conforme a esta jurisprudencia, el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.
1.2. Respecto de los supuestos de préstamos con garantía se había suscitado la duda de cuál habría de ser la consideración del garante cuando el contrato de préstamo no entre en la calificación de relación de consumo, por ejemplo porque la prestataria sea una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro ( art. 116CCom), planteándose la cuestión de si la accesoriedad de la garantía respecto de una relación que no puede ser calificada de consumo arrastra la consecuencia o no de imposibilitar la calificación como consumidor del garante, incluso en el caso de que éste sea una persona física que actúe fuera del ámbito de su actividad profesional.
1.3. Contestar a este interrogante requería un pronunciamiento previo sobre el carácter autónomo o diferenciado del vínculo contractual del que nace la garantía.Este fue precisamente el caso resuelto por la sentencia de esta sala 314/2018, de 28 de mayo, referido en concreto a un contrato de fianza, en la que expresamente se invoca la jurisprudencia del TJUE sobre la materia. Decíamos entonces lo siguiente:
'En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 , Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha 'protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar' (apartado 25).
'A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente 'ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal'. En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26)'.
1.4. Es decir, tanto el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 como la STJCE de 17 de marzo de 1998 citados, parten de la consideración de que el contrato de garantía o de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto respecto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador( sentencia 770/2002, de 22 de julio ). Como se ha afirmado en la doctrina, aunque el contrato de fianza extiende sus efectos sobre el acreedor, el deudor y el fiador, sólo son parte del mismo el acreedor y el fiador. Por ello reafirmábamos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , que 'en este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado'.
1.5. En consecuencia, si el contrato que da origen a la fianza y a la obligación principal(préstamo en este caso) es distinto, sin que el hecho de formalizarse en un mismo instrumento público los funja o integre, si la regulación contractual y legal de ambos vínculos es igualmente diferente, y lo son también las personas de los contratantes(la prestataria es tercero en la fianza y el fiador en el préstamo, sin perjuicio de que éste delimite el riesgo que asume el fiador como garante), y finalmente es o puede ser también distinto el contenido de los deberes y facultades de las partes(vgr. arts. 1824, 1825 y 1826 CC), y sus causas de extinción(con el pago por el fiador se extingue su obligación y paralelamente nace sus facultades de reintegro e indemnización y de subrogación frente al deudor ex arts. 1838y 1839 CC); no cabe duda de que se trata de contratos distintos, sin que pueda afirmarse, desde una perspectiva dogmática y conceptual, que la fianza es una mera cláusula o condición general del contrato de préstamo o crédito( sentencia 56/2020, de 27 de enero ).
1.6. Precisamente sobre la base de esa clara delimitación entre los contratos de préstamo y de fianza, concluye el citado ATJUE de 19 de noviembre de 2015 :
'los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.
Doctrina que fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria ( hipoteca), al decir en su fallo:
'Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente'.
Y ello es así porque, una vez deslindado, por razón de su autonomía propia, el contrato de fianza del contrato de crédito del que surge la obligación asegurada, ningún inconveniente hay para aplicar al fiador que actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial y que carece de vínculos funcionales con la sociedad mercantil prestataria o acreditada el régimen jurídico de protección de los consumidores derivado de la Directiva 93/13/CEE,sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, aunque no tenga tal carácter el deudor fiado, pues las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados, sean del tipo que sean, entre un profesional y un consumidor, pues, sin perjuicio de las posibles excepciones, el objeto del contrato carece de pertinencia para definir el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE, al contrario que otras Directivas cuyo ámbito de aplicación es más específico (apartados 21 y 22 del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 ).
En consecuencia, como declaramos en la sentencia 56/2020, de 27 de enero : a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directivaincluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidariapues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni hace perder la condición de consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales.
2.- Consecuencias de la aplicación de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de consumidores y usuarios al contrato de fianza.
2.1. De lo anterior obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo(con o sin otra garantía real o personal) sean nulos per se, ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemploel pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal ( art. 1826CC), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia ( art. 1829CC), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causas de exclusión de la excusión ( arts. 1831y 1833 CC), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo ( artículo 1852 del Código Civil), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( art. 1853CC), etc.
Igualmentepodrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que se refería la sentencia núm. 314/2018, de 28 de mayo ).
2.2. En todos los supuestos citados de impugnación de determinadas cláusulas del contrato de fianza cabe la posibilidad de que, en caso de declaración de la nulidad de la estipulación o estipulaciones impugnadas, eventualmente llegue a producirse y declararse también la nulidad de todo el contrato; ello será así en los casos en que aquella nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el art. 10.1 LCGC(en el mismo sentido, entre otras, vid. STJUE de 26 de marzo de 2019 asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 , Abanca).
2.3. Por tanto, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad(incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas.Así lo declaramos también en la sentencia 56/2020, de 27 de enero ,sin perjuicio de que, como entonces advertimos pueda apreciarse la abusividad de la garantía fideiusoria en su totalidad cuando incurra en la interdicción de las 'garantías desproporcionadas:
'existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas'.
3.- El pacto de solidaridad en la fianza y la renuncia a los derechos de división, orden y excusión.
3.1. En el caso que ahora enjuiciamos, la Audiencia analiza también la tacha de falta de transparencia y abusividad que en la demanda se atribuye al pacto de solidaridad de la fianza y a las renuncias a los derechos de excusión, orden y división. Respecto de estos pactos hemos declarado reiteradamente ( sentencias 56/2020, de 27 de enero , y 101/2020, de 12 de febrero ) que:
'dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido'.
3.2. Es decir, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente.
3.3. Desde esa perspectiva, las sentencias de instancia han considerado que la cláusula controvertida supera el control de transparencia material.Como señaló el juzgado, el convenio de fianza litigioso no es complejo, de forma que para su comprensión no son necesarios conocimientos financieros o económicos especiales. Además, como apreció la Audiencia, en cuanto a su regulación contractual se trata de 'una cláusula [es] única y la intervención en el contrato de la ejecutada se limita a la suscribir el contrato de fianza (es decir esa cláusula y la siguiente), por lo que no puede considerarse que su contenido estuviera dentro del contrato sin la debida separación o sin destacar [...]'.
Criterio que ahora procede confirmar pues: (i) la cláusula se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco (' Fiadores') que aparece destacado en mayúsculas y subrayado; y (ii) la redacción de los términos de la fianza son claros, no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura ('El/los fiadores afianzan solidariamente entre sí, y con igual carácter respecto al deudor/es principal/es, el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por el mismo en este contrato con renuncia expresa a los beneficios de orden, división y excusión').
Por tanto, el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que ha de proyectarse específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o lo farragoso de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos.
4.- Desde el punto de vista del control de abusividad, entre los factores que deben tomarse en consideración para valorar la desproporción entre las garantías pactadas (en concreto respecto de la fianza) y la obligación afianzada, figuran, además de la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911CC) y la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor ( art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE), su ajuste o no a su normativa específica. En concreto, la disposición adicional 1.18ª LGDCUprescribía:
'[...] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica'.
Extremo este último de particular relevancia en el presente caso en que se enjuicia un contrato de préstamo de financiación a comprador de bienes muebles (vehículo), sujeto a laLey 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles y formalizado en el modelo oficial aprobado por la Resolución de la DGRN de 30 de noviembre de 1999, conforme al art. 10 de la Orden del Ministerio de Justicia de 19 de julio de 1999, por la que se aprueba la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles. Según el apartado 1 de este precepto, para la inscripción de esos contratos de financiación en el Registro de Bienes Muebles 'habrán de ajustarse a los modelos oficiales aprobados por la Dirección General de los Registros y del Notariado'; y para la aprobación de estos modelos es necesario que 'cumplan lo preceptuado en la Ley de Venta a Plazos, en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y en esta Ordenanza [...]' (apartado 2).
5.- Finalmente, no puede obviarse que tanto la renuncia a la excusión como el pacto de solidaridad están expresamente previstas y autorizadas por el Código civil y que, como también hemos resaltado en las citadas sentencias 56/2020 y 101/2020 , tan Derecho dispositivo es la regulación delCódigo civil sobre la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822.2 ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC), como el de división ( art. 1837.1 CC). Por lo que la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código ( art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE).
6.- Como consecuencia de lo cual el recurso de casación de la fiadora debe ser desestimado.
La propia defensa de la parte demandante fijó como hecho controvertido en el acto de la audiencia previa 'la nulidad del aval que tuvo que presentar la demandante para proteger la deuda de su marido' así como la renuncia a los beneficios de excusión y división. Es necesario precisar que en los supuestos donde en un mismo documento o escritura se concierta un préstamo con afianzamiento, en realidad, no existe una única relación contractual, sino dos. Por una parte, nos encontramos con el contrato de préstamo entre prestamista y prestatario y, por otro lado, el contrato de fianza, en nuestro caso, en realidad de garantía de hipoteca, entre prestamista e hipotecarios no deudores, con la particularidad que éstos no reciben del prestamista ninguna contrapartida a cambio de constituirse en tal condición. Como recuerda la STS nº 56/2020 de 27 de enero de 2020 (rec. 1624/2017), referidos a los contratos de fianzas, los contratos de fianza no son una mera cláusula más o condición general de la contratación del contrato de crédito o préstamo al que sirve de garantía, sino que se trata de un contrato autónomo e independiente de carácter accesorio al de préstamo o crédito.
Pues bien, en este caso, esta Sala considera que el contrato de hipoteca supera los estándares de los controles de transparencia. Por un lado, no se discute la superación del control de inclusión, siendo que el mismo se supera a responder a términos gramaticalmente comprensibles. Se tacha por vía de recurso que no supera el examen del control de transparencia reforzado o de contenido materia. En este caso esa Sala considera que el mismo también es superado y ello cuando un consumidor medio sabe perfectamente que la constitución de una hipoteca en garantía de una deuda conlleva que sí el deudor principal no paga, responderá con la finca hipotecada; es decir, que el acreedor podrá dirigirse contra el bien hipotecado; suponiendo ello comprensión de la carga jurídica y económica del pacto de hipoteca. A lo anterior se suma que, tal y como resolvió el TS, no se pretendió por la parte demandante la nulidad de alguna de las cláusulas del aval o afianzamiento, sino del pacto íntegro, por lo que, atendiendo a la misma Sentencia, no cabe tal nulidad.
Por oto lado con respecto a la renuncia de a estipulación relativa a los beneficios de excusión, división y orden (estipulación 13ª), esta Sala, con anterioridad, ya se ha pronunciado declarando válida cláusula como la litigiosa, así en la Sentencia de 26 de noviembre de 2020, Recurso 1527/2018, fue en los siguientes términos,
Cuarto.- En cuanto a la nulidad de la cláusula relativa a la renuncia de los beneficios de división, excusión y orden, debe de estimarse el recurso interpuesto. Para ello, analizamos a continuación lo recogido en la STS de 27 de enero de 2020 .
El artículo 1822 del Código civildispone que 'Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo este'; caracterizándose la misma por las notas de accesoriedad y subsidiariedad. Dentro de ese esquema la subsidiariedad mencionada es elemento típico de la fianza, en el sentido de que el fiador, en principio, solo debe cumplir su obligación en caso de que el deudor incumpla la suya.
Al servicio de dicha subsidiariedad está el denominado beneficio de excusión y orden, en virtud del cual el acreedor no puede compeler al fiador al pago 'sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor' ( art. 1830 CCi). Pero este beneficio de excusión es renunciable por el fiador. Así lo prevé expresamente el art. 1831CCcuando establece que 'La excusión no tiene lugar: 1.º Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella...'.
Pero además, la fianza puede pactarse con el carácter de solidaria, no sólo en cuanto a las obligaciones de los cofiadores entre sí, sino también respecto de la obligación del deudor principal. En este último caso, esto es, si el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal, el párrafo segundo del art. 1822CCestablece que se observarán las reglas propias de las obligaciones solidarias, las cuales resultan incompatibles con el mismo derecho o beneficio de excusión, conforme al artículo 1.144 Cci.
Por tanto, el beneficio de excusión es propio únicamente de las fianzas simples, no de las solidarias (y únicamente para el caso de que no haya sido objeto de renuncia). Y todo ello puede predicarse igualmente del beneficio de división (en virtud del cual, siendo varios los fiadores la deuda se distribuye entre todos, art. 1837 CCi).
El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, en tanto que los controles de transparencia material y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores. Los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni convierte en consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales.
De ello obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo con garantía hipotecaria sean nulos per se, ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal ( art. 1826CC), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia ( art. 1829CC), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causa de exclusión de la excusión ( arts. 1831y 1833 CC), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo ( artículo 1852 del Código Civil), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( art. 1853CC), etc.
Consecuencia de ello, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual, la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido.
Y ese control de incorporación ha entendido el Tribunal Supremo que lo superan cláusulas como ésta, y así en STS 1/7/2019 donde establece que 'Las cláusulas en cuestión, aunque extensas y algo reiterativas, resultan claras y comprensibles, sin mayores dificultades, para una abogada en ejercicio que, por razón de su profesión, debe conocer el instituto de la fianza y la posible renuncia, y sus efectos, de los beneficios concedidos por el Código Civil al fiador. Máxime cuando estas cláusulas, con renuncia a dichos derechos, suelen ser habituales en las garantías personales que suelen exigirse para la concesión de los préstamos'.
Y sin tener en cuenta la condición profesional de la fiadora, en la STS 27 de enero de 2020 que sirve de base a este fundamento, 'se observa que la redacción de los términos de la fianza son claros, pues no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura; se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ('Afianzamiento') que aparece destacado en mayúsculas y negrita; y su contenido no se limita a referirse a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión, orden y división, sino que incorpora una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas al afirmar que '[...] afianzan, con carácter solidario, de suerte que la Caja pueda dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos, [...]'.
En el supuesto de autos, la claridad es similar, pues en el inicio del contrato ya se establece el carácter solidario de la fianza; y en la cláusula décima se dice que los fiadores, por su condición de solidarios son responsable del cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente contrato en la misma medida y extensión que el prestatario; y por último en la cláusula undécimo se contiene la renuncia a los beneficios de división, orden y excusión, reclamándoles las cantidades adeudadas, tanto vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, incluso los de demora, gastos y costas procesales (no obstante, este pacto de gastos procesales si sería nulo pues es el tribunal a quien le corresponde determinar a cargo de quien serán las costas).
Termina la sentencia que comentamos añadiendo que no se puede obviar la dificultad inicial que supone el hecho de que se trate de estipulaciones (renuncia a la excusión y pacto de solidaridad) expresamente previstas y autorizadas por el Código civil, así como el hecho de que en los casos en que la fianza tenga carácter gratuito el criterio (que exonera junto con la buena fe de la abusividad) del 'justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes' (vid. art. 80.1, c) del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) resulta de difícil aplicación.
Y no puede olvidarse que tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822, párrafo segundo, del CC), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC), como el de división ( art. 1837, párrafo primero, del CC). Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código ( art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE).
Tal y como recoge la ST del TS, (i) la cláusula se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco (' Garantía personal solidaria') que aparece destacado en negrita y subrayado; y (ii) la redacción de los términos de la fianza son claros, no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura ('garantiza/n todas las obligaciones y responsabilidades por cualquier concepto (principal, intereses, gastos, descubiertos, excedidos, comisiones, etc. ) que puedan deducirse para la parte prestataria como consecuencia de este contrato, obligándose solidariamente al pago con la parte prestataria y, en caso de ser varios los garantes, solidariamente también entre si, con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión, división y cualquier otro que, con carácter general o particular, pudieran corresponderles). Por tanto, el alcance del compromiso obligacional de los fiadores, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que ha de proyectarse específicamente la atención de la demandante, está delimitado de forma concreta. A lo anterior se suma que la renuncia pactada en la citada cláusula es una que tiene amparo en el CC, por lo que, una vez que se pactó la garantía solidaria, la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código Civil.
Por todo ello procede desestimar el recurso.
CUARTO.-Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con el Artículo artículo 398 de la L. E. Civil, las costas procesales devengadas en esta alzada, se imponen a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,
Fallo
DESESTIMAR el recurso de apelación formulada por la representación procesal de Esther, frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 18 bis de Málaga, en los autos de Juicio Ordinario número 3471/2017, a que este Rollo de Apelación se refiere y, en su virtud, debemos confirmar la resolución recurrida, con imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
