Sentencia CIVIL Nº 163/2022, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 484/2021 de 11 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00163/2022

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados Dña. María José González Movilla, Presidenta, Dña. María del Pilar Domínguez Comesaña y D. Ricardo Pailos Núñez, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 163/2022

En la ciudad de Ourense a once de marzo de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de procedimiento ordinario n.º 175/2020 procedentes del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Ourense, rollo de apelación n.º 484/2021, entre partes, como apelante, Dña. Claudia, representada por la procuradora Dña. Eva Álvarez Coscolín bajo la dirección de la letrada Dña. Alejandra Araujo Rodríguez, y, como apelada, la entidad mercantil Abanca Corporación Bancaria SA, representada por la procuradora Dña. Leticia María Domínguez Fortes, bajo la dirección del letrado D. Fernando Varela Borreguero.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Pailos Núñez.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 31 de marzo de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMAR a demanda interposta por DNA. Claudia fronte a 'ABANCA, CORPORACION BANCARIA, S.A., en consecuencia: Absolver a 'ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.' de tódolos pronunciamentos cursados na súa contra. Condenar a DNA. Claudia ao pago das custas procesuais'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dña. Claudia recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de la entidad mercantil Abanca Corporación Bancaria SA, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-En la demanda rectora del presente procedimiento la representación de doña Claudia solicita, con carácter principal, que se declare la nulidad, por falta de consentimiento contractual, de dos operaciones de suscripción de participaciones preferentes por importe total de 75.000 euros. En consonancia con ello, solicita la condena de la entidad demandada al reintegro a la demandante de la suma de 75.000 euros, más los intereses devengados desde la fecha de suscripción de tales valores, minorando tal importe con el capital obtenido por la demandante en virtud del proceso de canje de los citados títulos y los intereses percibidos.

De modo subsidiario, se solicita que se declare que la entidad demandada ha incumplido la obligación contractual de informar diligentemente y con lealtad a la demandante y sus padres en la operación de adquisición de tales valores y se pide, en primer lugar, que se condene a la demandada a indemnizar a la demandante en la cantidad de 75.000 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de reclamación extrajudicial, menos el capital obtenido por el canje, sin condena a devolver los intereses percibidos. De modo subsidiario se realiza la misma petición, pero disminuyendo la cantidad a percibir en el importe de los intereses obtenidos por la demandante.

La sentencia apelada desestima la acción de nulidad absoluta ejercitada con carácter principal. Se razona al respecto que la orden de suscripción del año 2005 está firmada por el padre de la demandante y que en el propio hecho primero de la demanda se hace constar que don Jesus Miguel firmó el contrato de depósito y administración de valores y la orden de suscripción de las participaciones preferentes. Se expone asimismo que los informes médicos aportados con la demanda son insuficientes para acreditar la falta de capacidad para obligarse de don Jesus Miguel.

Con relación a la orden de suscripción del año 2008, la sentencia constata que carece de firma, pero concluye que el consentimiento fue prestado, al haber ordenado doña Claudia, hija de don Jesus Miguel, el traspaso de 15.000 euros desde su cuenta corriente a la cuenta de valores y haber remitido ella un fax al banco solicitando la nueva inversión.

Con relación a la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada de manera subsidiaria, la sentencia declara, en primer lugar, que dicha acción, de naturaleza contractual, no está prescrita. A continuación, constata que la entidad demandada incumplió su obligación de informar con diligencia al padre de la demandante sobre las características de las participaciones contratadas en el año 2005 y, tras declarar que no ha resultado probada la existencia un servicio de asesoramiento, declara que aquella obligación también fue incumplida con relación a las preferentes suscritas en el año 2008. Finalmente, la sentencia desestima la demanda al considerar que la conducta de la demandada no causó a la demandante ningún perjuicio patrimonial. Se expone al respecto que, en virtud del proceso de canje, la demandante percibió acciones de la entidad ABANCA, que doña Claudia decidió conservar, por lo que es posible que continúe percibiendo beneficios por tiempo indefinido.

En su recurso de apelación, la representación de doña Claudia alega error en la valoración de la prueba con relación a la acción de nulidad contractual ejercitada. Se insiste en que don Jesus Miguel ya tenía afectadas sus facultades cognitivas en el año 2005, año de suscripción de la primera orden, y en que la orden del año 2008 carece de firma. Con relación a la acción de indemnización por daños y perjuicios ejercitada subsidiariamente en la demanda, se insiste en la existencia de una relación de asesoramiento y se argumenta que el incumplimiento del deber de información diligente por parte de la entidad demandada ha causado a la demandante un perjuicio patrimonial.

A la estimación del recurso se opone la representación de la entidad ABANCA. Con respecto a la acción de nulidad, se comparten los argumentos contenidos en la sentencia apelada para desestimarla. Con relación a la acción ejercitada de modo subsidiario, se insiste en la inexistencia de perjuicio indemnizable.

Segundo.-Expuestas sucintamente las alegaciones de las partes y la fundamentación de la sentencia apelada, debemos pronunciarnos en primer lugar sobre la procedencia o no de estimar la acción de nulidad contractual absoluta ejercitada de manera principal.

Al respecto, lo primero que hemos de hacer es diferenciar entre la nulidad absoluta, que tendrá lugar cuando el contrato adolezca de alguno de sus elementos esenciales: consentimiento, objeto y causa ( artículo 1.261 del código civil), y la nulidad relativa, que tendrá lugar, por lo que ahora nos interesa, cuando el consentimiento existe, pero se ha prestado de manera viciada, por error, violencia, intimidación o dolo de la contraparte. La diferencia entre ambas acciones resulta además muy relevante en la medida en que la acción de nulidad absoluta o radical es imprescriptible ( STS 178/2013, de 25 de marzo), mientras que la acción de nulidad relativa o anulabilidad cuenta, conforme al artículo 1.301 del Código Civil, con un plazo de caducidad para su ejercicio de 4 años. Según reiterada jurisprudencia, con relación al producto financiero que ahora nos ocupa, el momento de inicio del cómputo del plazo será aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia del vicio contractual. En tal sentido, STS 769/2014, de 12 de enero de 2015. Ahora bien, al haberse consumado el contrato en el mes de junio del año 2013, cuando doña Claudia canjeó sus participaciones preferentes por acciones, la acción de nulidad relativa, que, insistimos, no ha sido ejercitada, se hallaría caducada.

Tercero.-En el supuesto ahora sometido a nuestra consideración, no hay duda, se ejercita una acción de nulidad absoluta, argumentándose con respecto a la orden de suscripción de 10 de febrero de 2005 que, si bien se halla firmada por don Jesus Miguel, padre de la demandante, este padecía ya un deterioro cognitivo que le imposibilitaba para la válida prestación del consentimiento contractual. En prueba de ello se aportan informes médicos fechados en el año 2008 y certificado de minusvalía del año 2009. Tales alegaciones no pueden ser estimadas.

El actual artículo 246 del Código Civil contiene la presunción iuris tantum de capacidad de obrar de todas las personas mayores de edad, quienes pueden realizar todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por tal código. Por tanto, se presume, salvo prueba en contrario, que toda persona mayor de edad tiene suficiente entendimiento y voluntad para contratar. La STS de 19 de noviembre de 2.004 expresa que 'el que una persona no haya sido incapacitada no significa que sean válidos los actos que realice sin la capacidad natural precisa en cada caso. En particular, no cabe considerar existente una declaración de voluntad contractual (...) cuando falte en el declarante la razón natural, ya que dicha carencia excluye la voluntad negocial e impide que lo hecho valga como declaración (la Sentencia de 4 de abril de 1.984 precisa que la incapacidad mental determina que el negocio sea radicalmente nulo o inexistente por falta de un requisito esencial y que esa inexistencia es perpetua e insubsanable). Claro está, que, al presumirse la capacidad del no incapacitado, la falta de capacidad natural debe probarse cumplidamente.'

La parte apelante invoca el contenido de los informes médicos que acompañan a la demanda, con el fin de acreditar la ausencia de capacidad de don José para la válida prestación del consentimiento contractual.

Pues bien, el contenido de tales documentos resulta ser insuficiente para concluir que el padre de la demandante, quien no consta que se hallase incapacitado a fecha firma de la orden, careciese de capacidad de obrar para la válida prestación del consentimiento. Al respecto, hemos de hacer notar que tales informes médicos aparecen fechados en el año 2008, así como que en el emitido por la unidad de neurología del centro médico El Carmen se refleja que los trastornos cognitivos habrían tenido lugar durante el último año, si bien previamente no había sido estudiado. Existe otro informe, fechado el 30 de mayo del año 2008 y emitido por el servicio de Psicología clínica del hospital de Ourense, en el cual se alude a que don Jesus Miguel padecía 'problemas amnésicos de 2 o 3 años de evolución', constatándose la 'posible presencia de una enfermedad neurodegenerativa previa agravada sensiblemente por un traumatismo cráneo encefálico sufrido en enero de 2008'.

Por tanto, si bien de tales documentos se deriva la posible afectación de la capacidad para obligarse de don Jesus Miguel, frente a lo que de ello resulta hemos de oponer que el contrato de depósito y administración de valores y la orden de suscripción de las participaciones datan del 10 de febrero de 2005, esto es, más de tres años antes de que se constatasen tales padecimientos, lo que, unido al hecho de que estén firmadas por don Jesus Miguel, descartan la ausencia de prestación de consentimiento contractual por falta de capacidad para obligarse. Tal actividad probatoria es indicativa de una posible afectación de tal capacidad, pero en modo alguno suficiente para destruir la presunción relativa a que toda persona mayor de edad cuenta con capacidad para obligarse.

Cuarto.-Con relación a la orden de suscripción de 14 de mayo del año 2008, hemos de constatar que no está firmada por don Jesus Miguel. Partiendo de tal circunstancia, hemos de traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo 654/2015 de 19 de noviembre . En dicha resolución se estimó el recurso de casación interpuesto por el cliente, demandante, que había ejercitado una acción de nulidad absoluta por falta de consentimiento. Como en el caso que ahora nos ocupa, el cliente había firmado el contrato de depósito y administración de valores, pero no la orden de suscripción de los títulos. En su recurso alegó que los posibles actos propios, que confirmarían o convalidarían un vicio del consentimiento, no pueden suplir la total falta del mismo, sino que se refieren exclusivamente a un consentimiento existente, pero viciado.

La sentencia expresa al respecto que 'La apertura de la cuenta de valores, único documento en el que consta el consentimiento del demandante, no autorizaba por sí sola la suscripción de otros productos sin intervención del cliente, sino que era un contrato marco que debía ir desarrollándose en una serie de operaciones particulares. (...) Es cierto que podría entenderse que hubo un conocimiento ulterior por parte del cliente de la existencia del contrato, una vez que comenzó a recibir en su cuenta los abonos de los cupones de las obligaciones subordinadas asignadas por la entidad financiera a su nombre. Pero debe tenerse en cuenta que, tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios ( Sentencias de 11 de diciembre de 1986 ( RJ 1986, 7432), 7 de enero de 1993 ( RJ 1993, 3465), 3 de mayo de 1995 ( RJ 1995, 3888), 21 de enero y 26 de julio de 2000 ( RJ 2000, 9177), 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012, entre otras muchas).

Ahora bien, en el supuesto que nos ocupa hemos de reparar en que, en el contrato de depósito y administración de valores, que fue firmado por don Jesus Miguel, constan como intervinientes indistintos él mismo, su esposa y su hija, la demandante doña Claudia. Partiendo de tal extremo, resulta fundamental reparar en que la segunda orden data del 14 de mayo de 2008 y que su importe es de 15.000 euros, lo que debe ponerse en relación con el fax que doña Claudia remitió ese mismo día a la entidad demandada, por medio del cual solicitaba que se traspasase la cantidad de 15.000 euros desde la cuenta corriente a la cuenta de valores que tenían abierta en la sucursal. Por tanto, pese a no hallarse la orden de suscripción firmada, resulta patente que la demandante tuvo la intención y el conocimiento de que estaba contratando un producto bancario, coincidente además con el contratado 3 años antes.

En consecuencia, por las razones expuestas hasta aquí, debemos confirmar el pronunciamiento de la sentencia apelada, en cuya virtud se desestima la acción de nulidad contractual absoluta ejercitada con carácter principal.

Quinto.-Por lo que se refiere a la acción de resarcimiento ejercitada de manera subsidiaria, con carácter previo a su examen, dejaremos ya indicado que, dada la naturaleza contractual de la acción, el plazo de prescripción aplicable es el previsto en el artículo 1964 del Código Civil. Por ello, como se expone en la sentencia apelada, en este caso y por aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, en relación con el artículo 1939 del CC, la acción no se hallaba prescrita al tiempo de interposición de la demanda. El día inicial para el cómputo del plazo de prescripción sería el 4 de julio del año 2013, cuando tuvo lugar el canje de las participaciones por acciones. En dicha fecha comenzaría el cómputo del antiguo plazo de 15 años que preveía el Código Civil para el ejercicio de las acciones personales. En la actualidad dicho plazo es de 5 años, que han de computarse desde la entrada en vigor de la Ley 42/2015, esto es, el 6 de octubre de 2015. Por ello, habiéndose interpuesto la demanda en febrero del año 2020, la acción no se halla prescrita.

Sexto.-Declarada la vigencia de la acción, procederemos a analizar si, como se invoca en el recurso, tuvo lugar por parte de la demandada la prestación de un servicio de asesoramiento. Al respecto, hemos de traer a colación las consideraciones realizadas en nuestras sentencias de 3 de noviembre de 2021 y de 30 de junio de 2021. En tales resoluciones, con cita de otras anteriores de esta misma Ilma. Audiencia, expresamos que

'La Sentencia del TS 840/2013, de 20 de enero de 2014 , señala que existe servicio de asesoramiento cuando el producto es ofrecido por la entidad financiera, por medio del personal de la misma, aprovechando la relación de confianza con el cliente. Señala la citada sentencia que las entidades financieras al comercializar estos productos no se limitan a su distribución, sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre el producto financiero, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esa información y a tomar la decisión de contratarlo o no; en este sentido la sentencia señala que existe servicio de asesoramiento cuando el contrato es ofrecido por la entidad financiera, por medio del personal de la misma, aprovechando la relación de confianza con el cliente.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia n.º 102/2016, de 25 de febrero : 'para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

Aplicando estas consideraciones al caso que nos ocupa y valorando la actividad probatoria practicada, hemos de revocar el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la ausencia de una relación de asesoramiento. Así, con independencia de la inexistencia de un contrato ad hoc de asesoramiento financiero, las circunstancias personales de la demandante y su padre acreditan que carecían de previa experiencia inversora y conocimientos para comprender la naturaleza del producto contratado. Se ha acompañado a la demanda el título de bachillerato de doña Claudia y un certificado que acredita que no consta que don Jesus Miguel 'superase la escolaridad obligatoria'. Como veremos posteriormente, nos encontramos ante un producto financiero complejo, unas participaciones preferentes, recordémoslo, de la propia entidad demandada. En consecuencia, se concluye que, como se alega en la demanda, la contratación del producto respondió a la existencia de una recomendación por parte del personal de la entidad, pues solo tal circunstancia explica que don Jesus Miguel y doña Claudia, quienes no consta que tuviesen experiencia inversora previa o contasen con un perfil de riesgo, contratasen un producto como el que nos ocupa. Por ello, conforme a la jurisprudencia expuesta, existió una relación de asesoramiento en el marco de la cual la entidad demandada actuó, como veremos, de manera negligente.

Séptimo.-Declarada la existencia de una relación de asesoramiento, debemos exponer qué deberes de información debía cumplir la entidad demandada.

Pues bien, la STS 677/2016, de 16 de noviembre nos dice que 'en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financiero, y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable'. 'La responsabilidad tiene naturaleza contractual, aunque no exista un contrato 'ad hoc' de gestión discrecional o asesorada de carteras. El artículo 1.101 del Código Civil obliga a la indemnización de los daños y perjuicios causados a los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.'

Tal y como dijimos en la sentencia de esta Ilma. Audiencia de 30 de junio de 2021, 'dentro del citado precepto tiene cabida el incumplimiento de las obligaciones que la normativa MiFID o preMiFID impone a las empresas que prestan servicios de inversión y recomiendan a sus clientes 'no profesionales' productos financieros complejos' si bien en aquel caso, al igual que en el que ahora nos ocupa, a fecha de celebración del primer contrato de suscripción no había entrado en vigor la denominada normativa MIFID, pues tal orden de suscripción de las participaciones preferentes data del 10 de febrero de 2005 y la citada normativa, esto es, la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores para incorporar a nuestro ordenamiento las directivas comunitarias 2004/39/CE, 2006/73/CE y 2006/49/CE, entró en vigor el 21 de diciembre de 2007, día a partir del cual se concedió a las entidades que prestasen servicios de inversión un plazo de 6 meses para adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta conforme a lo dispuesto en tal Ley y en su normativa de desarrollo.

No obstante, como también dijimos en la citada Sentencia de 30 de junio de 2021, la STS 667/2.020 de 11 de diciembre nos dice que 'antes de la incorporación a nuestro derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa'. (...)

De ello resulta que, ya antes de la transposición de las citadas directivas comunitarias, era preceptivo que las entidades bancarias proporcionasen una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma del contrato, debiendo asegurase además de que el cliente comprendía el funcionamiento del producto, que debía ser adecuado a su perfil.

Pues bien, con relación a la orden de suscripción de 10 de febrero del año 2005, hemos de exponer que la Ley de Mercado de Valores, en su redacción a fecha de 10 de febrero de 2005, disponía en su artículo 79 bis que las entidades que prestasen servicios de inversión, debían 'solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.

Asimismo, en caso de prestarse el servicio de asesoramiento, lo que sucedió en el caso que nos ocupa según hemos declarado previamente, la entidad debía obtener información sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, con la finalidad de que la entidad pudiese recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le conviniesen, absteniéndose de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente en caso de no obtener tal información. (Artículo 79 bis, apartado 6 de la LMV).

El cumplimiento de tales requisitos no consta acreditado con relación a la orden de 10 de febrero de 2005. Dicha orden fue firmada el mismo día en que se firmó el contrato de administración y depósito de valores, sin que haya acreditado la entidad demandada haber solicitado a don Jesus Miguel o doña Claudia que facilitasen información sobre sus conocimientos y experiencia acerca del producto que nos ocupa. Tampoco consta acreditado que la entidad evaluase si el producto era o no adecuado para ellos, siendo notorio el carácter complejo de tal tipo de producto, cuyas características, sobradamente conocidas dada la litigiosidad que han generado en nuestra comunidad, no vamos a exponer.

Con relación a la orden de suscripción de 14 de mayo de 2008, llama la atención que se defina el 'perfil del producto' como 'conservador', siendo notorio, como acabamos de decir, que nos encontramos ante un producto complejo. Asimismo, hemos de indicar que en la citada fecha ya había entrado en vigor la llamada 'normativa MIFID', reforzando el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores las exigencias de información al cliente bancario e imponiendo a la entidad, dada la existencia de un servicio de asesoramiento, el deber de realizar al cliente los conocidos test de conveniencia e idoneidad. Tales test, no se discute, no constan en autos, por lo que, como se afirma en la sentencia apelada, la entidad demandada incumplió las obligaciones de información que debía observar conforme a la normativa vigente en las fechas en que las que se suscribieron las dos órdenes.

Octavo.-Finalmente, pero con carácter fundamental, debemos referirnos al motivo de apelación relativo a la ausencia de perjuicio para la demandante, que la sentencia apelada deriva del hecho de que las participaciones preferentes contratadas fueron objeto de canje, en junio del año 2013, por acciones de la entidad demandada, que la demandante decidió conservar y por cuya titularidad ha percibido dividendos , siendo posible que los continúe recibiendo de manera ilimitada en el tiempo.

No podemos compartir tal decisión, debiendo estimarse el recurso interpuesto. La STS de 3 de noviembre de 2021 nos dice que 'la cuestión suscitada en el motivo fue resuelta y aclarada por la sala en su sentencia 81/2018, de 14 de febrero'.

En esta sentencia, con remisión a la anterior sentencia 613/2017, de 16 de noviembre, se reitera la doctrina contenida en la sentencia 301/2008, de 8 de mayo, según la cual en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor. Esta regla había sido aplicada también por la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre, en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes, al concluir que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'.

De ello resulta que los únicos rendimientos obtenidos por la demandante que deben computarse para determinar si ha existido o no daño indemnizable, y proceder a su cuantificación, son los percibidos mientras el producto estuvo vigente, esto es, hasta que tuvo lugar el canje por acciones. Consecuentemente, sí ha existido un perjuicio patrimonial indemnizable, pues de los 75.000 euros invertidos la demandante recibió 22.369 acciones, con un valor nominal, cada una de ellas, de un euro. La diferencia entre una y otra cifra es la que debe ser abonada a la demandante, si bien, con estimación de la petición subsidiaria contenida en la demanda con relación a la acción que ahora estimamos, deberán descontarse los rendimientos obtenidos por la demandante durante la vigencia del producto.

Al respecto, el Tribunal Supremo, en su sentencia 754/2014, de 30 de diciembre, nos indica que el daño indemnizable en este tipo de supuestos viene determinado por el valor de la inversión minorado por el valor a que ha quedado reducido el producto, cantidad a la que habrá que añadir los intereses percibidos durante el tiempo en que aquel estuvo vigente. Ello es así, nos dice el Tribunal Supremo en su sentencia 613/2017 de 16 de noviembre, en tanto que 'en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional. Abunda en esta línea la STS 754/2014, de 30 de diciembre, que, en aplicación de esta misma regla, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'.

En consecuencia, conforme a esta doctrina jurisprudencial, la parte demandada deberá abonar a la demandante la cantidad de 75.000 euros, menos los 22.369 euros correspondientes al valor nominal de las acciones por las que se canjearon las participaciones y todos los rendimientos obtenidos por la demandante y su causante desde las fechas de suscripción de las participaciones preferentes hasta la fecha del canje. Se aludía en la demanda, de forma errónea, a que la actora había percibido la cantidad de 29.731,56 euros, cuando dicha cantidad es la que habría percibido en caso de haber procedido a la venta de las acciones al FGD. No obstante, al haber solicitado en el suplico que la cantidad invertida se vea minorada con el 'capital obtenido por el canje', y en la medida en que en la contestación se reconoce que la demandante percibió 22.369 acciones con valor nominal de un euro, será esta la cantidad que debe ser detraída del total a devolver por la demandada.

Noveno.-Por lo que se refiere a los intereses a devengar por la cantidad recuperada, se insiste en el recurso en que la fecha inicial de tal devengo ha de ser la reclamación extrajudicial, entendiendo por tal la reclamación dirigida el 18 de septiembre de 2012 al Instituto Galego de Consumo. En apoyo de tal petición, se invoca la STS 628/2019 de 21 de noviembre.

Tal petición no puede ser estimada por dos razones. En primer lugar, porque el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente ( STS 462/2020, de 10 de septiembre, con cita de la anterior sentencia 165/2018, de 22 de marzo) que, en los supuestos en que se ejercita la acción de indemnización por daños y perjuicios, los intereses legales se devengan desde la interpelación judicial.

La sentencia de 21 de noviembre de 2019, invocada en el recurso, ha sido interpretada erróneamente por la apelante. Cierto es, como se alega en el recurso, que el Tribunal Supremo, al estimar el recurso de casación, confirmó el pronunciamiento de la sentencia de la Ilma. Audiencia provincial en cuya virtud se había fijado como fecha inicial para el devengo de los intereses la formulación de la reclamación extrajudicial. Sin embargo, ello se debió a que en ese particular supuesto no fue objeto de recurso tal pronunciamiento, por lo que el Alto Tribunal asumió el que había sido realizado en segunda instancia. El objeto de aquel recurso de casación se ciñó a determinar si la cantidad a abonar a la parte demandante debía minorarse en los intereses percibidos durante la vigencia del contrato, conforme a lo expuesto en el fundamento precedente. El recurso fue estimado y, en lugar de 94.208,89 euros, la demandada quedó obligada a abonar a la demandante 44.385,42 euros, más los intereses legales devengados desde la reclamación extrajudicial, pronunciamiento este último que fue asumido por el Tribunal Supremo al no haber sido objeto de recurso por la entidad financiera demandada, recurrente en casación.

En segundo lugar, porque en modo alguno cabe atribuir la condición de reclamación extrajudicial a una comunicación dirigida a un organismo administrativo, realizada además con anterioridad a la aceptación del canje de las participaciones por acciones.

Décimo.-La estimación del recurso conlleva que las costas de primera instancia se impongan a la parte demandada, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pese a no estimarse la petición relativa a la fecha inicial de devengo de intereses, la demanda ha sido sustancialmente estimada.

Las costas devengadas en el recurso no se imponen a ninguna de las partes, conforme al artículo 398 de la LEC.

Procede decretar la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Claudia contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Ourense en autos de procedimiento ordinario n.º 175/2020 -rollo de Sala n.º 484/2021-, cuya resolución se revoca.

En su lugar, estimamos la demanda interpuesta por doña Claudia frente a la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. y declaramos que la citada entidad incumplió la obligación contractual de informar con diligencia y lealtad a doña Claudia y sus padres en relación con la adquisición de las participaciones preferentes suscritas el 5 de febrero de 2005 y el 14 de mayo de 2008.

En consecuencia, condenamos a la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A a abonar a doña Claudia la cantidad que resulte de restar a los 75.000 euros invertidos, los 22.369 euros correspondientes al valor nominal de las acciones por las que fueron canjeadas las participaciones, y los intereses y rendimientos percibidos por la parte actora entre las fechas de suscripción de las participaciones y el canje por acciones.

La cantidad resultante devenga los intereses legales desde la interpelación judicial y los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de la presente sentencia.

Las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada. Las devengadas en el presente recurso no se imponen a ninguna de las partes.

Se decreta la devolución a la apelante del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.