Sentencia CIVIL Nº 1630/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1508/2020 de 23 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA.

C/ Fiscal Luis Portero García, s/n

Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116

SENTENCIA Nº 1630/2021

=====================================

ILTMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE:

DOÑA INMACULADA SUAREZ-BÁRCENA FLORENCIO

MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.

DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL

====================================

En Málaga, a 23 de noviembre de 2021.

Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, RAC 1508/20, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Coín, Málaga , juicio ordinario 358/17 , de una como apelantes/Apelados DOÑA Elisenda, D. Bartolomé, AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGURAS A PRIMA FIJA Y MUTUA DE SEGUROS MUSAAT. , frente a D. Bernardo, D. Braulio Y PROMOCIONES UN LUGAR DEL SUR SL., venimos a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 20 de mayo de 2019 dictada en el juicio ordinario 358/17 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Coín , se resolvió conforme a los siguientes:

'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Gutiérrez Marqués en nombre y representación de Don Bartolomé y Doña Elisenda frente a La entidad promotora-constructora PROMOCIONES UN LUGAR DEL SUR S.L. su entidad aseguradora AXA WINTERTHUR SEGUROS S.A., Don Bernardo y su aseguradora la mutua se seguros MUSAAT y Don Braulio y la mutua de seguro ASEMAS y se les condena a que abonen solidariamente a la parte actora la cantidad de 48.950€ para la reparación de los daños sobrevenidos o notoriamente agravados ocurridos con posterioridad a la Sentencia de 9 de mayo de 2012 dictada en el Procedimiento ordinario 336/2009 del Juzgado Nº 2 , respondiendo las aseguradoras dentro de los límites de la cobertura pactada y aplicando las franquicias recogidas en los contratos. PROMOCIONES UN LUGAR DEL SUR S.L., Don Bernardo y Don Braulio deberán pagar los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial, y la compañía aseguradora AXA WINTERTUR SEGUROS , MUSSAT y ASEMAS los intereses legales correspondientes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO:Con fecha 5 de junio de 2020 se presentó recurso de apelación por el procurador Sr. Gutiérrez Marqués, en nombre y representación de D. Bartolomé Y DOÑA Elisenda;

Con fecha 30 de junio de 2020 se interpuso recurso de apelación por la procuradora Sra. Pérez Macías, en nombre y representación de MUSAAT, Mutua de seguros.

Con fecha 2 de julio de 2020 se interpuso recurso de apelación por el procurador Sr. Marqués Merelo, en nombre y representación de ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA.

Con fecha 30 de junio de 2020 se interpuso recurso de apelación por el procurador Sr. Vellibre Chicano, en nombre y representación de AXA SEGUROS.

TERCERO:Dado traslado a las partes se presentaron sendos escritos de oposición.

Por la representación de PROMOCIONES UN LUGAR DEL SUR SL, representada por la procuradora Sra. Jiménez Ruiz se presentó impugnación a la apelación, dando traslado a las partes de la misma.

Con fecha 27 de julio de 2020 se presentó oposición e impugnación por el procurador Sr. Marqués en nombre y representación de D. Braulio.

CUARTO:Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día de la fecha.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

En primer lugar y para delimitar el objeto del recurso de apelación debemos distinguir los diferentes interpuestos y las impugnaciones que se realizan. Desde esa perspectiva centrar el objeto del recurso de apelación conllevará inicialmente, también, excluir del mismo aquellos supuestos que se plantean como mera alternativa a la interpretación judicial.

Viene declarando la jurisprudencia y nos puede servir para ello lo siguiente: ( STS 25 de junio de 2014; Rc. nº. 3013/2012): (i) que no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana ( SSTS de 13 de noviembre de 2013, Rc. n.º 2123/2011; 8 de octubre de 2013, Rc nº 778/2011; 30 de junio de 2009, Rc n.º 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, Rc n.º 1417/2005). Llevado a este caso lo que no puede es intentar sustituir la valoración del juzgador simplemente con meras alegaciones (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, RC. 1853/2011; 14 de noviembre de 2013, Rc nº 1770/2010; 13 de noviembre de 2013, Rc n.º 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, Rc nº 610/2007, que cita las de 17 de diciembre de 1994, Rc. n.º 1618/1992; 16 de mayo de 1995 , Rc. n.º 696/1992; 31 de mayo de 1994 , Rc. n.º 2840/1991; 22 de julio de 2003 , Rc. n.º 32845/1997; 25 de noviembre de 2005, Rc. n.º 1560/1999) pues 'el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, Rc n.º 13 / 2004) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto' ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, Rc. nº 610/2007 y 26 de marzo de 2012, Rc nº 1185/2009).

1.- La representación del Sr. Bartolomé y la Sra. Elisenda , demandantes, alega vulneración del principio de ' restitutio in integrum'. En realidad la razón de ser de esta alegación se centra más en considerar que han tenido que abandonar su domicilio y que se ha visto 'comprometida la utilidad a la que se destinaba su casa'. Solicita por ello que se fije como indemnización el valor o coste de la reparación o de construcción entendiendo que ello no supone un enriquecimiento injusto. Además considera que debe conjugarse lo anterior con el daño moral reclamado que la sentencia rechaza considerando que existió un procedimiento anterior y que en aquél podría haberse reclamado. Considera la parte que entonces no se habría producido el padecimiento hasta que no existe una declaración de ruina por parte del Ayuntamiento en 2017. Subsidiariamente a lo anterior entiende que existe un error manifiesto en la valoración de la prueba entendiendo que la solución propuesta y acogida por el perito Sr. Socorro ( suscrita por el resto de los peritos contrarios) resulta ingeniosa pero insuficiente. Entiende que la solución pasa por separar completamente las viviendas de tal forma que dejen de interactuar entre sí; considera además que el daño cuantificado por la contraria no incluye ni el pago de los profesionales ni la licencia respectiva.

2.- En el recurso interpuesto por MUSAAT se recoge que debe deducirse del importe de la indemnización fijada el que ya lo fuera en el primer procedimiento por un total de 9.856,62 euros. Se basa para ello en el informe pericial del Sr. Socorro entendiendo que solo debe indemnizarse los daños sobrevenidos y que los anteriores ya fijados estarían estabilizados. En tal sentido resalta que el letrado de la actora había referido en el acto de la audiencia previa ( video 1 , minuto 31,40 y ss) que los daños indemnizados en el procedimiento anterior no habrían sido reparados con la indemnización que allí se fijó. Entiende igualmente que no procede la condena al pagode los intereses del artículo 20LCS de conformidad al apartado octavo del mismo y considerando la jurisprudencia que cita ( STS de 7 de febrero y 25 de enero de 2019). Subsidiariaamente entiende que el dies a quo para el cálculo de los mismos debe fijarse en 2 de febrero de 2017 fecha del informe pericial emitido por el técnico ( documento 4) que es el primero que documenta los daños.

3.- El recurso interpuesto por ASEMAS insistirá también en el daño ya indemnizado tras la primera Sentencia de 9 de mayo de 2012 (PO 336/09) interesando la reducción de dicho importe. Igualmente entiende que no ha existido mora en la aseguradora para la aplicación del artículo 20.8LCS.

4.- El recurso interpuesto por AXA entiende que no procede su condena entendiendo que el seguro que contrató Promociones un Lugar del Sur con Axa fue la decenal (documento agrupado 1 de la contestación a la demanda)y que este no cubriría los daños del presente procedimiento. Subsidiariamente entiende que no procede el pago de intereses del artículo 20LCS y también con carácter subsidiario fija la notificación en 31 de octubre de 2017 de la demanda y por tanto el dies a quo.

5.- En la impugnación a la apelación formulada por Promociones un Lugar del Sur SL , alega la prescripción de la acción de responsabilidad pues entiende que no hay daños nuevos que no fueran identificados en el procedimiento anterior. Entiende además que tiene constancia de los daños en fecha de 3 de marzo de 2016 por la recepción de un burofax mientras que la demanda actual se presenta en fecha de 25 de julio de 2017 , habiendo transcurrido el plazo de un año a efectos de la misma. Rechaza por otro lado que haya habido empujes generadores del daño y excepciona cosa juzgada material por entender que no hay nuevos daños sobrevenidos o notoriamente agravados. Como tercer motivo alega error en la valoración de la prueba en el examen pericial para llegar al mismo resultado que en el anterior.

Segundo: Sobre el análisis de la cosa juzgada como argumento de pretensión de desestimación de la demanda.

Recoge la sentencia de instancia que dicha cuestión fue resuelta en Auto de fecha 9 de julio de 2018 que posteriormente fue recurrido y resuelto en fecha de 3 de diciembre de 2018. En el mismo se fija definitivamente como cuestión a resolver ' sólo los daños sobrevenidos o notoriamente agravados depués de la sentencia de 9 de de mayo de 2012 dictada en el Procedimiento Ordinario 336/2009 del Juzgado nº 2 , es decir daños distintos a los que fueron objeto de ese procedimiento.'Se trata por lo tanto de una cuestión resuelta definitivamente a cuyos efectos la posibilidad de acudir a apelación parte, precisamente, de considerar que se produce o bien una infracción procesal ( art. 459LEC) o bien que las partes han mantenido ( art. 210LEC) la litigiosidad respecto de la cuestión resuelta, pues en otro caso debe entenderse como firme y definitivamente resuelto. Las partes que lo alegan, en apelación, deberán indicar por ello y conforme a dichos preceptos que así se ha mantenido para poder acudir a segunda instancia, lo que en el presente no se ha realizado.

No obstante lo anterior y a efectos de agotar el razonamiento debemos distinguir las alegaciones que se realizan al efecto.

Por un lado AXA considera que no concurren los requisitos necesarios para apreciar cosa juzgada respecto de la misma , entendiendo el efecto de cosa juzgada positiva respecto del procedimiento anterior. En realidad el fundamento final es que se están reclamando otro tipo de daños ( posteriores a la anterior sentencia) y que ello no conllevaría la necesaria legitimación pasiva de la recurrente para responder de los mismos. Pero este argumento se materializa en otro diferente en el posterior ( cuando alude a la ausencia de cobertura de la póliza) lo que si sitúa, en su caso, la cuestión de fondo en sus justos términos. La sentencia recurrida fija la misma responsabilidad, dando por reproducidos incluso los fundamentos, que aquella que deriva de los daños discutidos y resueltos en la sentencia anterior. Y es evidente que esto no es una cuestión de cosa juzgada positiva ( por mucho que a ella se haya referido la sentencia) sino de fijación de la relación causal existente entre esos daños y quienes resultan responsables. Tratándose en este supuesto de aseguradora es la cobertura o no de dichos daños la que ha de analizarse y por tanto la que se alega en el siguiente motivo y no la de si ello se motiva o no ( se razona o no) por la existencia de cosa juzgada positiva vinculante. Es decir el motivo es inocuo porque el argumento también lo es cuando justifica, en el presente supuesto, la responsabilidad en relación a la aseguradora pues es la cobertura o no de dichos daños la que ha de ser analizada.

En la impugnación de la apelación por la promotora también se alega cosa juzgada pero en este caso material negativa entendiendo que las razones de dichos daños ya fueron discutidos en el procedimiento anterior. No obstante se confunde lo que es la cosa juzgada material negativa con la posibilidad de complementar con este último procedimiento el anterior tal y como se ha hecho y recoge la STS 34/2016 de 4 de febrero de 2016: 'Indiscutida la identidad subjetiva, debe examinarse si concurre la identidad objetiva. Respecto de la identidad de causa de pedir y de objeto, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 400.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil('cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior; ... a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'). Precepto que ha venido a dar carta de naturaleza legislativa a la máxima según la cual la cosa juzgada cubre lo deducido y lo que se hubiere podido deducir, porque la sentencia pasada en cosa juzgada 'precluye' la posibilidad de una demanda en un nuevo proceso para plantear nuevos argumentos que habrían podido ser planteados al juez en el anterior litigio, siempre -se entiende- dentro de los límites objetivos de la acción ejercitada (esto es, el mismo petitum y la misma causa petendi). Ahora bien, dicha máxima no puede tener unos efectos absolutos, puesto que, como advierte la jurisprudencia, no es aplicable cuando el primer proceso no puede abarcar todas las contingencias posibles o cuando surgen cuestiones nuevas. Así, la Sentencia de esta Sala de 20 de abril de 1988 dice textualmente: 'En efecto, en puridad de doctrina, los ordenamientos jurídicos prefieren el efecto preclusivo de la res iudicata como mal menor y que cuenta a su favor con el principio de seguridad jurídica; pero un elemental principio de justicia obliga a matizar el anterior principio y a establecer como regla de excepción aquella que predica que no es aplicable la cosa juzgada cuando en el primer proceso no se hubieren agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso o haya surgido algún elemento posterior e imprevisto y extraño en la sentencia. Es decir, el efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso. En consecuencia, no existe cuando no se dé esa posibilidad y el proceso posterior que complementa el anterior no vulnera el principio non bis in idem'. Por lo tanto el motivo debe ser desestimado.

Tercero: Sobre la prescripción para el cómputo de la misma.

La sentencia utiliza el artículo 18 de la LOE partiendo de la siguiente afirmación: ' en este caso nos encontramos con daños que todavía continúan produciéndose y continuarán hasta que no se solucionen el problema o el origen de los mismos como es la ausencia de la Junta de Dilatación, por lo que se trata de daños permanentes que no están prescritos.'Se trata de la aplicación de lo previsto en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, N.º 114/2019, Rec. 2354/2016, de 20 de febrero de 2019, que diferencia entre daños permanentes y daños continuados:'...la consideración de los daños como permanentes ('que se mantienen en el tiempo') o continuados ('que no sólo se mantienen, sino que se van agravando en cuanto su causa productora no cesa'), no es una mera cuestión fáctica -como sostiene la parte recurrida- sino que alcanza efectos jurídicos en tanto que influye en la determinación del dies a quo para el comienzo del plazo de prescripción, siendo por otra parte incontestable que los daños que se producen por filtraciones desde un elemento superior continúan produciéndose y agravándose con el transcurso del tiempo hasta la subsanación de los defectos que dan lugar a los mismos; por lo que se podrán considerar como permanentes, como sostiene la Audiencia, pero también son continuados pues se agravan por las sucesivas filtraciones que se producen en cada momento en que cae agua sobre la terraza superior. La aplicación de lo dispuesto por el artículo 1969CCda lugar a que la fijación del dies a quo, en el caso de daños continuados, haya de coincidir con la fecha en que los mismos cesan y, en consecuencia, cuando cabe cuantificar su alcance definitivo, pues es entonces -no antes- cuando la acción puede ejercitarse. Esta es la doctrina mantenida por la sala en las sentencias que se citan en el recurso y en otras muchas, la cual no ha sido aplicada por la Audiencia en su sentencia al considerar que los daños no eran continuados sino permanentes. Así, no solo se ha de tener en cuenta la doctrina de las sentencias de 13 de octubre de 2015 , 20 de octubre de 2015 y 22 de octubre de 2012 , que cita el recurrente , sino también la contenida en las más recientes núm. 454/2016 de 4 julio y núm. 45/2017 de 25 enero, entre otras, que coinciden al señalar que en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción hasta la consolidación del definitivo resultado'.

Habiéndose entonces considerado desde el análisis de la prueba y los peritajes, que analizaremos en los argumentos dados por las partes, que se trata de daños continuados es evidente que no se puede computar una fecha de prescripción como la que pretenden las partes, pues ello contradice - sin alegato o motivo de apelación suficiente- lo resuelto y afirmado en la sentencia y por tanto los mismos hechos declarados probados.

Cuarto: Sobre los daños.

Debemos partir de una afirmación importante del propio Tribunal Supremo. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , '... resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civilno contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial aparezca ilógico o disparatado'.

Por un lado la demandante considera que no se han indemnizado todos los daños. Por el contrario, los demandados aluden a que los mismos o bien ya fueron contemplados en el anterior pleito o bien no se han acreditado suficientemente.

Amparado en el peritaje del Sr. Socorro la recurrente entiende que deben deducirse de la cuantía final los daños indemnizados en el procedimiento anterior. Se trata esencialmente de la declaración del perito que afirmó en el acto de juicio que dichos daños deberían deducirse de la cuantía total presupuestada. La sentencia se acoge a este peritaje para fijar los daños, mientras que la actora (cuyo análisis haremos posteriormente en cuanto a lo alegado) refiere el informe del SR. Primitivo que identifica los diferentes informes y daños que reclama. Por tanto y no siendo discutida la afirmación que se recoge sino el razonamiento, es evidente que al haber acogido la sentencia dicho informe y haberse aclarado que se incluían los daños que fueron indemnizados en el anterior procedimiento por parte del perito, la cuantía inicialmente fijada debe reducirse en 9.856,62 euros.

Por otro lado, también nos encontramos con que por un lado se niega que dichos daños deban ser indemnizados y por otro que los que han sido objeto de condena cubran la totalidad de esos daños que se han producido.

Tal y como afirma la STS de 22-Abril-2014 y refiere otras de 24 de enero de 2008 y 14 de mayo de 2013, respecto de la valoración de la prueba pericial se ha de señalar que la modalidad de prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LEC. Al permitirse, por los artículos 336 y SS. LEC , la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro. La STS de 15 de diciembre de 2015 nos acerca a la forma de valoración de los mismos: 'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior. Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 (/5071).

2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878).

3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (/2387).

- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002).

- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 (/57 17).

Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria'

Desde la anterior perspectiva y análisis la impugnación que se presenta respecto de los daños se justifica en la existencia de cosa juzgada ( página 22 de la impugnación) que ya ha sido resuelta y rechazada. Más allá de ello el impugnante rechaza el resto de los peritajes para afirmar que solo la prueba del perito Sr. Vicente es objetiva , lo que supone por lo tanto sustituir la valoración judicial por la suya propia. Lo intenta reforzar con argumentos del propio peritaje de parte si bien entonces nos volvemos a situar nuevamente en ese marco de sustitución de la valoración más que en la enumeración de las infracciones que hemos reseñado exige el Tribunal Supremo para justificar una apelación.

Por el contrario lo que afirma el demandante ( también apelante) es que se infringe el principio de restitutio in integrumpero lo modula en dos apartados diferentes: por un lado en el hecho de que el importe de la indemnización ha de comprender el valor o coste de reparación o construcción. En relación a ello entiende que lo que debe hacerse es la separación de las viviendas para seguir prestando 'la misma utilidad' como antes de producirse el hecho dañoso. Esto es precisamente la valoración judicial que se ha hecho de la prueba y no basta una mera afirmación- como la hecha- para desvirtuar la misma. Por otro en la necesidad de indemnizar con el daño moral sufrido partiendo de 'daños psicológicos'. La sentencia de instancia rechaza los mismos pues entiende que deberían haberse reclamado en el procedimiento anterior ( art. 400LEC). No obstante se alega en el recurso que se produce necesariamente con la declaración de ruina del Ayuntamiento en 2017, la nula colaboración de los demandados a la hora de solucionar el daño y el desalojo de la vivienda por los demandantes.

La STS de 23 de octubre de 2015, que refiere igualmente las SSTS de 27 de julio 2006, 23 de octubre y 28 de febrero de 2008 , 12 de mayo 2009 y 30 de abril 2010, entiende ' ... que deben ser calificados como daños morales, cualesquiera que sean los derechos o bienes sobre los que directamente recaiga la acción dañosa, aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica.' Y es cierto que dicha valoración resulta por ello difícil[ STS de 22 de mayo de 1995 ], relativa e imprecisa [ SSTS de 14 de diciembre de 1996 y 5 de octubre de 1998].

Desde el documento 8 que se aporta valora la actora ese daño en veinte mil euros o la cantidad que discrecionalmente pudiera establecer el juzgador, partiendo de las STS de 15 de julio de 2011 y de 17 de febrero de 2005.

Refiere la STS, Civil sección 1 del 13 de abril de 2012 ( ROJ: STS 3065/2012) que ese daño moral ha de ser probado, sin bien la dificultad estriba en la evaluación económica de perjuicios inmateriales y que pueden variar en función de la sensibilidad de la persona. La doctrina y la jurisprudencia ( SS TS 22-9-2004 y 10-3-2009 ) admiten su existencia, si bien con cautela para evitar reclamaciones injustificadas o amparadas en incumplimiento de escaso calado. También es cierto, afirma la citada sentencia, que la reparación de los vicios o el pago de su importe resarce a los perjudicados, 'ex nunc' (desde ahora), pero no 'ex tunc' (desde entonces), es decir, con las cantidades concedidas por los vicios existentes, los perjudicados por el incumplimiento contractual no resultan compensados por la imposibilidad de disfrutar los elementos privativos y comunes en la forma acordada y abonada por ellos, sino que con dichas sumas solo pueden afrontar su futura reparación. A partir de ahí recoge que por ello, debemos valorar si el hecho de haber sido privados del íntegro disfrute de elementos privativos y comunes, es susceptible de producir un perjuicio moral. Y conforme a esto afirmará que ' Es cierto que el daño moral no produce una pérdida económica de carácter material, ni una disminución del patrimonio, ni se identifica con el lucro cesante, aunque puede derivar de un daño patrimonial pero puede significar malestar, zozobra, desasosiego, indignación, perturbación, ansiedad, preocupación susceptible de generar desestabilización e inquietud, inestabilidad emocional personal y/o familiar, del ciudadano/a medio, etc., disfunciones que pueden tener una compensación económica.' Como declaran las SSTS de 17 de Febrero del 2005, rec. 3467/1998 y de 28 de marzo de 2005, rec. 4185 de 1998 , debe valorarse la entidad del daño, el sufrimiento de las víctimas y la cantidad reclamada.

En la STS de 27 de julio de 2006, rec. 4466 de 1999 , se declara que el daño moral, en cuanto no haya sido objeto de un sistema de tasación legal, dado que no puede calcularse directa ni indirectamente mediante referencias pecuniarias, únicamente puede ser evaluado con criterios amplios de discrecionalidad judicial, según la jurisprudencia inveteradamente viene poniendo de manifiesto. Esta circunstancia diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum [cuantía] indemnizatorio de la mayor o menor probabilidad del resultado impedido por la acción dañosa, en los casos de frustración de derechos, intereses o expectativas. La valoración que hace el Tribunal Supremo en el caso resuelto parte de la prueba documental obrante en autos y por ello la fija un porcentaje (que nosotros calculamos) entorno al 15% de la cuantía reclamada como daño material. Considerando por tanto las situación de ruina, el desalojo, la edad de los convivientes, el tiempo de vida en la misma, los padecimientos detectados en el informe psicológico y el tiempo transcurrido procede estimar la pretensión de la parte.

Quinto. Sobre los responsables

Alega AXA en su recurso que no procede su legitimación pasiva por la ausencia de cobertura de la póliza de seguro decenal. Considera que en virtud del artículo 19 LOE solo estarán cubiertos los daños en el edificio asegurado y no los colindantes. La aportación del nuevo documento admitido como prueba en esta instancia y considerando que fue el que sirvió de base (póliza de responsabilidad civil) para la anterior condena que a su ves sirve en la sentencia para la presente, conlleva la desestimación de este argumento que pretende basarse en elementos formales de su falta de aportación en momento procesal oportuno , pero que deviene del propio argumento que utiliza la sentencia remitiéndose a los anteriores autos para configurar la responsabilidad fijada.

Sexto: Sobre la aplicación del artículo 20LCS.

No existe razón para modificar el régimen del artículo 20LCS ni para determinar otro momento diferente a efectos de dies a quo que el fijado en la sentencia. La causa justificada reparatoria ha sido recogida por la STS, Civil sección 991 del 10 de mayo de 2021 ( ROJ: STS 1573/2021) que no se da en el presente supuesto. Es criterio reiterado que la iliquidez de la deuda, las discrepancias entre perjudicado y compañía sobre el montante indemnizatorio, no es óbice para la aplicación de los intereses del art. 20 de la LCS, que se devengarán sobre la cantidad correspondiente una vez haya sido en su caso judicialmente determinada. En este sentido, además de las sentencias citadas por la parte recurrente, podemos reseñar las sentencias 328/2012, de 17 de mayo, 641/2015, de 12 de noviembre; 317/2018, de 30 de mayo; 47/2020, de 22 de enero y 96/2021, de 23 de febrero, entre otras muchas. De hecho y conforme a la STS, Civil sección 1 del 24 de mayo de 2021 ( ROJ: STS 2118/2021 ) aunque no hubiese sido requerida previamente la aseguradora, ello no obsta a que puedan imponerse los intereses del art. 20 de la LCS, desde la interposición de la demanda, dada su naturaleza de requerimiento judicial de pago.En este mismo sentido las sentencias 234/2021, de 29 de abril, 73/2017, de 8 de febrero y 1022/2008, de 18 de noviembre.

Lo anterior es aplicable al supuesto de intereses de conformidad a los artículos 1100 y 1108Cc respecto de quien alega que se trataba de una demanda no líquida, cuando no es así pues se reclamaban concretas cantidades que han sido parcialmente estimadas. En cualquier caso existe desde ese momento interpelación judicial ( STS, Civil sección 1 del 25 de febrero de 2021 ( ROJ: STS 632/2021.

Tal y como afirma la STS, Civil sección 1 del 14 de febrero de 2014 ( ROJ: STS 493/2014 ) la no-liquidez no es incompatible con la imposición de intereses, y la discrepancia de las partes sobre la cuantía de la deuda no convierte en necesario el proceso para liquidarla, en la medida que la sentencia que fija el importe debido no tiene carácter constitutivo, limitándose a declarar un derecho que ya entonces pertenecía al perjudicado.

Séptimo: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE APELACIÓN formulados por LA DEMANDANTE, MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA Y ASEMAS Mutua de Seguros y Reaseguros a prima Fija y desestimamos totalmente el resto de las apelaciones y las impugnaciones presentadas frente a la sentencia de fecha 20 de mayo de 2019 dictada en el juicio ordinario 358/17 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Coin , y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el sentido de recoger que la cantidad objeto de condena es de 39.093,38 euros y no la de 48.950 euros , por los daños materiales y condenar igualmente a las demandadas al pago a la actora , por daños morales , más intereses desde la reclamación judicial, de veinte mil euros. Todo ello sin expresa imposición de costas en esta alzada a los recurrentes en apelación que han visto estimadas sus pretensiones en parte y con expresa imposición de costas a los recurrentes en apelación cuyos recursos se han desestimado y a los impugnantes respecto de sus impugnaciones.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.