Sentencia CIVIL Nº 1633/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1100/2022 de 11 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120188003532

Recurso de apelación 1100/2022 -3

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) 337/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

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Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0661000012110022

Parte recurrente/Solicitante: IVECO SPA

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a:

Parte recurrida: Amadeo

Procurador/a: Raquel Palou Bernabe

Abogado/a: Lluis Galvan I Tapia

Cuestiones.- Defensa de la competencia. Criterios de determinación de los daños. Normativa aplicable. Prueba y carga de la prueba.

SENTENCIA núm. 1633/2022

Ilustrísimos Sres. Magistrados

DON JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN

DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

DOÑA MARTA CERVERA MARTÍNEZ

En Barcelona, a once de noviembre de dos mil veintidós.

Parte apelante: IVECO S.P.A.

Parte apelada: Amadeo

Resolución recurrida:Sentencia

-Fecha: 17 de diciembre de 2021

-Demandante: Amadeo

-Demandada: IVECO S.P.A.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por DON Amadeo, contra 'IVECO, S.p.A.', debo condenar y condeno a la expresada demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 4.814,00 € más los intereses legales desde la fecha de la compra del camión, así como la condena al pago de los intereses legales de la cantidad resultante desde la fecha de la interpelación judicial; sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la demandada. Del recurso se dio traslado a la parte actora que presentó escrito de oposición.

TERCERO.-Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 12 de mayo de 2022.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Términos en los que aparece contextualizada la controversia en esta instancia.

1. El demandante, Amadeo, interpuso demanda contra IVECO S.P.A. (en adelante, IVECO), a la que imputa estar integrada en el llamado cártel de los camiones y la comisión de una serie de conductas anticompetitivas consistentes en la concertación y fijación de precios entre los principales fabricantes de camiones y repercutir los costes de una normativa más exigente en materia de emisiones en el Espacio Económico Europeo (en adelante EEE) desde 1977 hasta el 2011, tal y como se derivaba de la Decisión de la Comisión Europea (en adelante CE) de 19 de julio de 2016, publicada el 6 de abril de 2017.

En la demanda se indica que el demandante adquirió un vehículo marca IVECO el 26 de agosto de 2008 por un precio de 83.000 euros más IVA (96.280 euros en total).

2. La actora reclama en concepto de daños y perjuicios como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia la cantidad de 18.319,23 euros, suma que resulta de la pericial que acompaña a la demanda.

3. La demandada se opuso a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación.

SEGUNDO.-De la sentencia, de los recursos y de los escritos de oposición.

4. La sentencia de instancia estima en parte la demanda. Tras rechazar las excepciones de falta de legitimación y prescripción de la acción y falta de legitimación pasiva, la sentencia apelada, siguiendo el criterio de este tribunal expuesto en la Sentencia relativa al cártel de los camiones de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567 ), tiene por acreditada la existencia de sobreprecio, optando, por lo que se refiere a la cuantificación del daño, por la estimación judicial, que fija en el 5% del precio de la venta de los camiones, en línea con el criterio mantenido en aquella Sentencia.

5. La sentencia es recurrida por la parte demandada, que alega por los siguientes motivos de impugnación:

1º) Error en la interpretación de la naturaleza y alcance de la conducta ilícita. Considera el recurrente que la conducta sancionada consistió en un mero intercambio de información y no en acuerdos de fijación de precios brutos o netos. Mantiene el recurrente que de la Decisión de la CE no puede extraerse que la conducta sancionada haya tenido efectos en el mercado puesto que la Comisión no ha analizado la existencia de dichos efectos, insistiendo que la Decisión ha sancionado una infracción por objeto, no por efecto. Además, insiste en que, a la vista del informe pericial de Compass, se ha acreditado que la conducta sancionada, por sus características y el mercado en el que se ha producido, no es susceptible de generar efectos en el mercado.

2º) Inexistencia de nexo causal entre la conducta del demandado y el supuesto daño. Indebida aplicación de la doctrina ex re ipsa. Considera el recurrente que el daño debe ser acreditado por el actor, ya que al estar ante una conducta anticompetitiva por objeto puede producir o no efectos, sin que resulte de aplicación la doctrina ex re ipsa. Se indica que no consta acreditado el daño ni puede presumirse ni se deduce de la Decisión de la Comisión. El Informe Oxera no permite al Juzgado concluir que en la totalidad de los cárteles que existen en el mundo se ha producido un sobrecoste.

3º) Error en la valoración de la prueba pericial e indebida estimación del daño. Se alega que la parte demandante no prueba el daño siendo inoperativo el informe pericial presentado.

4º) La falta de acreditación del daño por el actor que debió conllevar la desestimación la demanda.

5º) Improcedente la estimación discrecional del daño por el juez.

6º) Prescripción de la acción. Mantiene el recurrente que desde la fecha en la que se publicó la nota de prensa de la CE informando de la Decisión, el 19 de julio de 2016 , el actor tuvo a su disposición todos los elementos fácticos y jurídicos necesarios para el ejercicio de la acción, descartando que el plazo empiece a correr desde el día de la publicación de la Decisión, el 6 de abril de 2017 , como estima la resolución recurrida.

7º) Traslación del sobrecoste a los clientes o doctrina del passing on. En la medida que el actor no es un consumidor final de los vehículos, sino que los utiliza para la realización de actividades profesionales de prestación de servicios, debe tenerse en cuenta que, en este caso, el vehículo es un activo empresarial que se utiliza para una actividad profesional, por lo que el sobrecoste pudo repercutirlo aguas abajo. Además, por no tratarse la demandante de un consumidor final, es posible la amortización fiscal del supuesto sobrecoste.

8º) Falta de legitimación activa en relación con los vehículos adquiridos en leasing.

9º) Improcedencia de los intereses desde la fecha de adquisición del bien. El recurrente alega que para el cómputo de los intereses el diesa quo debería iniciarse, en todo caso, a partir de la fecha de la sentencia, y no a partir de la fecha de adquisición del vehículo objeto del procedimiento.

6. La actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia apelada.

TERCERO.- Hechos probados. Carácter vinculante de los hechos declarados probados en las resoluciones dictadas por los Órganos Nacionales de Defensa de la Competencia.

7. El fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada recoge la siguiente relación de hechos probados, que no se discuten en esta instancia:

"1. El actor, Amadeo, adquirió el vehículo marca y modelo IVECO AS440S50T/P, en fecha de 28/08/2008, por un precio de 83.000 €, más el IVA correspondiente (16%), por lo que el total precio ascendió a 96.280.

2. En fecha 06/04/2017 se publicó la Decisión de la Comisión de 19/07/2016 en que se declaró la existencia de una infracción del art. 101 del TFUE por fijación de precios en el espacio económico europeo desde 1977 hasta 2011 entre los principales fabricantes de camiones entre los que se encuentra IVECO S.p.A.

3. En concreto, entre otras cosas, la Decisión declara:

'(97) Las siguientes sociedades se consideran conjunta y solidariamente responsables de la infracción cometida por IVECO:

(a) IVECO S.p.A., como partícipe directo, por su participación en la infracción desde el 17 de enero de 1997 hasta el 14 de noviembre de 2008 y, en su condición de sociedad matriz, por la conducta de su filial IVECO Magirus AG desde el 26 de junio de 2001, hasta el 18 de enero de 2011. IVECO S.p.A. ha reconocido que, en su condición de sociedad matriz, ejerció influencia decisiva sobre su filial IVECO Magirus AG durante el periodo relevante.

(d)CNH Industrial N.V., en su condición de sociedad matriz, por la conducta de su filial (indirecta) IVECO Magirus AG, desde el 1 de enero de 2011, hasta el 18 de enero de 2011. CNH Industrial N.V. ha reconocido que, en su condición de sociedad matriz, ejerció influencia decisiva sobre su filial IVECO S.p.A., así como, como sociedad matriz (indirecta), sobre su filial IVECO Magirus AG, desde el 1 de enero de 2011, hasta el 18 de enero de 2011'.

4. La demandante dirigió reclamación extrajudicial a la demandada en fechas 16/03/2018, 28/03/2018, 05/04/2018, 06/04/2018, 15/03/2019 (documentos 8 y 9 aportados por la actora, documental no impugnada)."

8. Extraemos de la Resolución de la CE de 19 de julio de 2016 los hechos que estimamos relevantes para la resolución del recurso, especialmente los que hacen referencia a las conductas llevadas a cabo por los infractores:

'49) Los contactos colusorios iniciados por los Destinatarios entre 1997 y 2010 consistieron en reuniones regulares en las instalaciones de asociaciones industriales, en ferias comerciales, en demostraciones de productos por parte de fabricantes o en reuniones con competidores organizadas a efectos de la infracción. También incluían intercambios regulares a través del correo electrónico y llamadas telefónicas. Las centrales de los Destinatarios (en lo sucesivo, 'a nivel de centrales') participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de Filiales Alemanas (en lo sucesivo 'a nivel alemán') que, en diversos grados informaron a sus Centrales.

(50) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos y/o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el ELE y e1 calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6.

51) Desde 1997 hasta finales de 2001 los Destinatarios participaron en reuniones con personal directivo de todas las Centrales (véase por ejemplo (52)). En estas reuniones, que se celebraban varias veces al año, los participantes discutían y en algunos casos también acordaban sus respectivos precios brutos. Antes de introducir las listas de precios aplicables a escala paneuropea (EEE) (véase más arriba en (28)), los participantes discutían aumentos de precios brutos y especificaban su aplicación dentro del LEE, dividido en grandes mercados. Durante las reuniones bilaterales adicionales celebradas en 1997 y 1998, aparte de las discusiones habituales sobre futuros aumentos de los precios brutos, los Destinatarios pertinentes intercambiaron información sobre listas de precios brutos armonizados aplicables al EEE. En ocasiones, los participantes, incluidos los representantes de las Centrales de todos los Destinatarios, también discutían precios netos aplicables a algunos países. Así mismo también acordaron el calendario de introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO sobre emisiones, así como el cargo adicional aplicable. Además de los acuerdos sobre los niveles de aumentos de precios, los participantes se comunicaban regularmente los aumentos de los precios brutos que tenían previsto aplicar. Intercambiaban también información sobre sus respectivos plazos de entrega y previsiones generales de mercado para cada país, subdivididas por países y categorías de camiones. Además de las reuniones, se mantuvieron intercambios regulares de información sensible a efectos comerciales por teléfono y correo electrónico.

(57) Los intercambios de futuros incrementos de precios brutos previstos y las nuevas tecnologías de emisiones se mantuvieron a lo largo de los años y a partir de 2007 también incluyeron con regularidad los plazos de entrega de los fabricantes de camiones. A partir de 2008, los intercambios se fueron formalizando mediante el uso de una plantilla unificada para intercambiar información sobre los incrementos de precios brutos previstos' (resaltado añadido)."

9. Como ya hicimos en nuestra Sentencia relativa al cártel de los camiones de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567 )y hemos reiterado en la Sentencia 2347/2021, de 18 de noviembre (Rollo 1784),cuyas consideraciones seguiremos, debemos partir del artículo 16.1 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado que regula la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia estableciendo el carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales nacionales frente a las Decisiones de la CE . Así indica:

'1. Cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. Deberán evitar asimismo adoptar decisiones susceptibles de entrar en conflicto con una decisión prevista por la Comisión en procedimientos que ya haya incoado. A tal fin, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar si procede suspender su procedimiento. Esta obligación se entenderá sin perjuicio de los derechos y obligaciones que establece el artículo 234 del Tratado'.

10. En definitiva, partiremos en nuestro análisis del relato de hechos que efectúa la Resolución de la CE, que declara la existencia de un cártel, en concreto, considera que las conductas descritas constituyen una infracción única y continuada del apartado 1 del artículo 101 del TFUE y del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011, consistente en un cártel de fijación de precios e introducción de determinadas normas sobre emisiones con el único objetivo económico: distorsionar la fijación independiente de precios y el movimiento normal de los precios de los camiones en el EEE (apartado 97), por lo que impone a las empresas investigadas las sanciones que se señalan en la parte dispositiva de la resolución.

CUARTO.-De la prescripción de la acción.

11. El recurrente impugna la desestimación de la excepción de prescripción invocada en la instancia, reproduciendo los mismos argumentos consistentes en considerar que el plazo de 1 año de prescripción de la acción ejercitada ( art. 1902 CC ) debe computarse desde el 19 de julio de 2016, fecha en la que se publicó la nota de prensa de la CE informando sobre la Decisión y no la fecha de publicación de la Decisión, que es la tenida en cuenta por el juez a quo. Sostiene el recurrente que con la nota de prensa cualquier afectado por el cártel pudo tener conocimiento de las conductas infractoras, del periodo de la infracción, alcance geográfico y de las empresas involucradas además de hacer mención expresa a que cualquier persona que pudiera haberse visto afectada por las conductas sancionadas podría tratar de entablar acciones legales antes los tribunales de los Estados miembros en busca de una eventual indemnización de daños.

Valoración del tribunal.

12. Sobre la misma cuestión nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia de 18 de julio de 2022 (Rollo 1762/2021 ), cuyas consideraciones reproducimos a continuación. No es controvertido en esta instancia la aplicación del plazo de un año ex art. 1968 CC para el ejercicio de la acción de naturaleza extracontractual de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la demandante por la existencia de un cártel del que formó parte la demandada y que llevó a cabo conductas colusorias de conformidad con el art. 101 del TFUE . Lo que se cuestiona es el dies a quoo fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción.

13. En materia de prescripción para el ejercicio de las acciones por daños, el Tribunal Supremo ha desarrollado una jurisprudencia sobre la interpretación de los artículos 1968.2 y 1969 CC en relación con el comienzo del cómputo del plazo de prescripción de las acciones. Así la interpretación del dies a quoreferido en los citados preceptos, ' desde que lo supo el agraviado' o 'desde el día en que pudieron ejercitarse', se vincula al conocimiento efectivo del daño sufrido y al principio de indemnidad, de forma que el perjudicado debe poder conocer, antes de efectuar la reclamación, el alcance total del daño sufrido y disponer de todos los datos para poder ejercitar la acción de forma efectiva.

14. Entre las resoluciones más recientes y referidas a acciones de responsabilidad extracontractual la Sentencia de 6 de junio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:1949 ) se remite a la doctrina consolidada en materia de prescripción entendiendo que el dies a quodebe situarse cuando se concreta en toda su dimensión el daño personal y los conceptos que han de incluirse en la indemnización, momento en el que el perjudicado ha podido tener cabal conocimiento del perjuicio sufrido para formular la correspondiente reclamación de indemnización de daños y perjuicios.

15. En el caso que nos ocupa y tal y como mantuvimos en nuestra Sentencia relativa al cártel de los camiones de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567 ), consideramos que el conocimiento pleno de la conducta constitutiva de la infracción, de la calificación de tal conducta como infracción del Derecho de la competencia nacional o de la Unión, la identidad del infractor o infractores y que tal infracción le ocasionó un perjuicio al afectado, no se produce hasta el momento de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión CE el 6 de abril de 2017 , donde en toda su extensión se concretan los diferentes extremos necesarios para iniciar una reclamación, no siendo suficiente con la nota de prensa de 19 de julio de 2016 donde en una extensión de tres páginas se resumen los datos más relevantes de la Decisión pero sin concretar extremos que pueden ser relevantes a la hora de diseñar una línea de reclamación. Así no se detalla cómo se han llevado a cabo las prácticas colusorias, ni se concreta la participación de cada una de las empresas que han formado parte en el cártel, ni el entramado societario dentro de cada una de las multinacionales afectadas, de forma que el perjudicado carece de la totalidad de los datos que le permitirá ejercitar una reclamación y cuantificar su perjuicio, conocimiento completo que adquiere en el momento en el que se publica la versión no confidencial de la Decisión de la CE el 6 de abril de 2017.

16. Por ello, visto que el cómputo del plazo fue sucesivamente interrumpido mediante reclamaciones extrajudiciales el 16 de marzo de 2018 y el 15 de marzo de 2019 (el recurso no cuestiona en este caso cómo se llevaron a cabo los requerimientos y su recepción por la demandada) y que la demanda se interpuso el 19 de julio de 2019, debemos concluir que no está prescrita la acción.

A todo ello debemos añadir que la Sentencia del TJUE de 22 de octubre de 2022 considera que es de aplicación el plazo de cinco años del artículo 10 de la Directiva de Daños a las acciones de reclamación de daños que no se hubieran agotado antes de que expirara el plazo de transposición del Directiva y que para determinar el día inicial de cómputo del plazo hay que estar a la fecha de publicación de la Decisión en el Diario Oficial de la Unión Europea (el 6 de abril de 2017 ), lo que refuerza la conclusión de que la acción en ningún caso ha prescrito.

QUINTO.-Normativa aplicable al caso.

17. Entrando ya en el estudio sobre el fondo del asunto debemos proceder a analizar la normativa aplicable al caso, en concreto, sobre la posibilidad de interpretar el derecho nacional aplicable de conformidad con el derecho comunitario, en atención al principio de interpretación conforme. Debemos preguntarnos si es posible interpretar el artículo 1.902 del CC (norma aplicable por la fecha en la que actuó el cártel y la fecha de presentación a la demanda) conforme a la denominada Directiva de Daños (que no se había aprobado cuando se produjeron los daños). Este extremo está íntimamente relacionado con la presunción del daño prevista en la Directiva

Valoración del tribunal

18. No se cuestiona que la acción que se ejercita es la derivada de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC , pero se discrepa con la resolución de instancia en cuanto a interpretar la norma nacional conforme al derecho comunitario.

19. Sobre esta cuestión ya nos pronunciamos en las sentencias referidas al cártel de los sobres -Sentencia de 13 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:184), por todas- donde argumentábamos que, vistas las fechas de los actos colusorios e interposición de las acciones, no resultaba de aplicación el principio de la interpretación conforme, dado que en esas fechas no había finalizado el plazo de transposición de la Directiva, por lo que no cabe la interpretación del derecho nacional (que contiene una regulación completa) conforme a la Directiva de daños.

20. En el presente caso -en línea con la Sentencia relativa al cártel de los camiones de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567)- debemos llegar a la misma conclusión puesto que estamos ante actos colusorios llevados a cabo en el período comprendido desde 1997 hasta 2011, los vehículos se adquieren entre 2002 y 2008, y la presente demanda se interpone en julio de 2019. Por su parte la Directiva de Daños ( Directiva 2014/104/UE ) entra en vigor el 27.12.2014, por lo que mientras dura la infracción ni se había publicado ni transpuesto la Directiva de Daños al Derecho español -que se produjo mediante el citado Real Decreto-ley 9/2017- ni había finalizado su período de transposición -que terminaba el 27 de diciembre de 2016-.

SEXTO.-Sobre la existencia del daño.

21. El recurrente considera que de la Decisión de la CE no puede extraerse que la conducta sancionada haya tenido efectos en el mercado, es decir, que haya generado un daño, insistiendo que la Comisión no ha analizado la existencia de dichos efectos puesto que es una infracción por objeto, no por efecto. En otro de los motivos de apelación alega la indebida aplicación de la doctrina ex re ipsa, por loque analizaremos ambas cuestiones conjuntamente.

22. La resolución recurrida considera que de las pruebas practicadas consta acreditada la existencia de daño. Toma en cuenta, fundamentalmente, el contenido de la propia Decisión de la CE .

Valoración del tribunal

23. Como ya dijimos en las resoluciones del cártel de los sobres -Sentencia de 13 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:184), por todas-, en cuanto a la existencia del daño, creemos, como la resolución recurrida, que está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a la demandada. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas y al provecho de una parte se suele corresponder con el perjuicio de la otra. En aquellas resoluciones ya nos referíamos al informe elaborado por Oxera en el año 2009 (Quantifying Antitrust Damages, Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009) para la Comisión Europea, en el que se indica que el 83% de los carteles causa daño.

24. En el cártel de los fabricantes de camiones, como hicimos en la primera de las Sentencias relativa al citado cártel de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567),podemos citar el Informe Smuda, entre otros muchos analizados por el perito de la actora en su informe, sobre el daño ocasionado por este cártel en Europa. Indicar, además, que por esa misma razón tanto la Directiva de 2014 como la LDC (art. 76.3 ) también establecen esa misma presunción de daño. Como dijimos 'estamos ante una presunción iuris tantum que, si bien puede favorecer a la actora, permite prueba en contrario que deberá desarrollar la demandada para negar la existencia de perjuicios sufridos por la actora correspondiente al sobreprecio que afirma que ha debido pagar como consecuencia de la infracción anticompetitiva'.

25. En sintonía con lo expuesto por la juez a quo, consideramos que de la prueba practicada resulta acreditado el daño, conclusión que no desvirtúa la pericial de la demandada. Así debemos partir de la propia Resolución de la CE de la que se desprende la existencia de daño cuando indica:

'82) Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el articulo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.

(85) En el presente asunto, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son apreciables. Además, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados también evidencian que los efectos sobre el comercio son apreciables.

(115) Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala.' (Resaltado añadido)

26. Como adelantábamos, la presunción del daño no ha resultado enervada con la prueba pericial practicada por la demandada. Esta parte de una premisa errónea cuál es que la Decisión no determina que las conductas hayan tenido un efecto anticompetitivo. Debemos recordar los apartados anteriormente trascritos, cuando se indica que teniendo en cuenta la cuota de mercado, el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados se llega a la conclusión que los efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85).La existencia de un efecto apreciable en el comercio nos lleva a concluir que se produjo un daño efectivo.

27. Además, de la propia Decisión de la CE resulta acreditado que los destinatarios se intercambiaron las listas de precios brutos (apartado (46)), lo que les permitía calcular mejor el precio neto de sus competidores (apartado (47)), y que tales contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados (49) y (50)). Con ello decae la primera conclusión del informe de la demandada, puesto que sí resulta de la Decisión de la CE que las conductas anticompetitivas de los infractores han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio, respecto de los productos afectados por el cártel.

28. El informe de la demandada explica qué extremos no han sido tenidos en cuenta en el informe de la actora que lo hacen inútil para cuantificar el sobreprecio sufrido a partir de datos estadísticos y de la falta de acreditación del daño que se reclama, puesto que no tiene en cuenta la repercusión de costes en la cadena de adquisición o la posibilidad de que el demandante se haya deducido dicho sobrecoste en el cálculo de los impuestos. Para concluir analizando el mercado de los camiones medios y pesados en España e indicar que es poco propenso a la implementación exitosa de los acuerdos colusorios porque es un mercado complejo e inestable además de un intercambio de información sobre los precios brutos no habría permitido la coordinación en los precios netos (los únicos precios económicamente relevantes) ni habría permitido a las empresas vigilarse entre sí. Por lo tanto, considera el perito que parece muy improbable que tal intercambio de información haya facilitado la colusión en el mercado de camiones medios y pesados en España y, por consiguiente, que haya producido efectos anti-competitivos.

29. Como ya dijimos en el primer asunto resuelto donde se analizaba el mismo dictamen de la demandada, a la vista de la propia Decisión de la CE las conclusiones teóricas alcanzadas por su perito son totalmente descartables, habiendo podido esta parte, por la facilidad en el acceso a las fuentes de prueba, realizar una pericial partiendo de los datos reales, de los que dispone, para acreditar si en el caso que nos ocupa y atendiendo al tipo de mercado no existió un sobreprecio real, extremos que no negamosa priori, puesto que ya hemos avanzado que estamos ante una presunción iuris tantumrespecto de la cual cabe prueba en contrario.

30. Pero ciertamente la prueba practicada para desvirtuar la presunción ha sido del todo insuficiente a tales efectos, por lo que probado el daño debemos proceder a su cuantificación.

SÉPTIMO.-Sobre la defensa del passing on y la carga de la prueba.

31. Debemos hacer una mención especial al motivo de apelación referido al passing on, reiterando los mismos argumentos reseñados en nuestras Sentencia de 17 de abril de 2020 y 18 de noviembre de 2021 . Así el recurrente insiste en que en la medida que el actor no es un consumidor final de los vehículos, sino que los utiliza para la realización de actividades profesionales de prestación de servicios, debe tenerse en cuenta que, en este caso, el vehículo es un activo empresarial que se utiliza para una actividad profesional, por lo que el sobrecoste pudo repercutirlo aguas abajo. Además de la posibilidad de la amortización fiscal de dicho supuesto sobrecoste.

32. Debemos recordar en este extremo la STS del cartel del azúcar 07/11/2013 (ECLI:ES:TS:2013:5819 ) cuando fija con claridad la carga de la prueba del passing ony en qué debe consistir:

'QUINTO. Valoración de la Sala. Admisibilidad de la defensa del 'passing-on'. Carga de la prueba

1.- En los anteriores fundamentos hemos declarado que para la resolución del litigio ha de partirse de la existencia de la práctica restrictiva de la competencia consistente en las subidas concertadas de precios del azúcar vendido para uso industrial, y del daño que supone el pago de un precio superior al que debiera haber resultado del juego de la libre competencia.

Esto ha de enlazarse con el principio general del Derecho de la competencia de que cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Pleno, de 20 de septiembre de 2001, caso Courage , asunto C-453/99 , y de la Sala Tercera, de 13 de julio de 2006, caso Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04 ).

Sentado lo anterior, para que los compradores directos no tengan derecho a ser indemnizados por este coste excesivo sería necesario probar que ese daño fue repercutido a terceros, concretamente a sus clientes (lo que en la terminología del Derecho de la competencia suele denominarse como mercados 'aguas abajo')(resaltado añadido).

Pese a la polémica existente sobre la idoneidad de este argumento defensivo (rechazado, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de 17 de junio de 1968 , Hanover Shoe Co. v. United Shoe Machinery Corp ., 392 US 481 [1968]), los trabajos realizados en la Unión Europea (Libro verde, Libro blanco y propuesta de Directiva) admiten la oponibilidad de esta defensa, que ya ha sido admitida por el Tribunal de Luxemburgo en relación a la indemnización de daños y perjuicios por impuestos y cargas administrativas contrarios al Derecho comunitario.

(...) A falta de una regulación comunitaria específica sobre el resarcimiento de daños y perjuicios en el Derecho de la competencia, la cuestión ha de resolverse aplicando las normas de Derecho interno. Conforme a éste, es admisible que aquél a quien se reclama una indemnización de daños y perjuicios causados por un ilícito concurrencial oponga que quien realiza la reclamación no ha sufrido daño alguno pues lo repercutió 'aguas abajo'. Dado que la indemnización de los daños y perjuicios derivados de una práctica restrictiva de la competencia responde a criterios compensatorios y que también en este campo rige el principio que veda el enriquecimiento sin causa, no es razonable que se indemnice a quien no ha sufrido daño.

Se afirma en los trabajos realizados al respecto en la Unión Europea que la carga de la prueba de los hechos constitutivos del 'passing-on' debe recaer sobre la empresa infractora, y que el nivel de la prueba para esta defensa no debería ser inferior al nivel impuesto al demandante para acreditar el daño.(Resaltado añadido)

A falta de normativa comunitaria que regule tal cuestión, en nuestro Derecho interno los criterios han de ser similares a los expuestos, por aplicación del apartado tercero del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción. Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega.'

(...) Por tanto, en el caso de reclamación indemnización por los daños causados por la actuación del cartel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del 'passing-on' o no puede hacerse en su totalidad'.

33. Como sucedió en el cártel del azúcar, en el asunto que nos ocupa no se ha practicado prueba por la parte demandada destinada a acreditar elpassing on, por lo que debe rechazarse tal motivo de apelación.

OCTAVO.-Cuantificación del sobreprecio.

35. La demandada considera que, ante la falta de acreditación del daño, el juez de instancia debió desestimar la demanda y no proceder a la estimación judicial del daño.

36. Por su parte la actora no impugna la sentencia en cuanto al sobreprecio fijado en la instancia, por lo que muestra su conformidad con el 5% fijado en la resolución recurrida resultado de la estimación judicial y siguiente el criterio mantenido por este tribunal en la primera Sentencia relativa al citado cártel de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567 ) y que hemos corroborado en la Sentencia de 18 de noviembre de 2021 (Rollo 1784/2021 ), en las que justificábamos el recurso a la estimación judicial

Valoración del tribunal

37. Como recordábamos en las Sentencias del cártel de los sobres, Sentencia de 13 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:184), por todas, debemos partir de la dificultad que entraña valorar adecuadamente el daño en los asuntos como el que nos ocupa. La propia CE lo pone en evidencia cuando en su Comunicación sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE afirma:

'La cuantificación de ese perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad: es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciones aproximadas'.

38. Por tanto, para determinar el daño es preciso ser conscientes de que el tribunal ha de partir, más que de hechos, de hipótesis sobre escenarios posibles, lo que determina, ya de forma apriorística, una situación de extraordinaria inseguridad y de dificultad. Se explica así que la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, disponga en su art. 15.1:

'Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles'.

39. En lógica consecuencia, el art. 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio ) dispone:

'Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños'.

40. Por tanto, las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación.

41. En cualquier caso, esto es, tanto se utilice un método estimativo como otro distinto, en esencia el problema del enjuiciamiento es el mismo: se trata de probar meras hipótesis, de manera que en sustancia se tratará de hacer un juicio de inferencia lógico que ponga en relación los hechos ilícitos que se imputan a la parte demandada y la situación ideal (e imaginaria) en la que se encontraría la parte actora de no haber existido ese hecho.Ese juicio de inferencia se apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificar adecuadamente ese juicio de inferencia. Por tanto, lo razonable es pensar que no existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia a que nos hemos referido.

42. Ya dijimos que ' Las periciales de las partes, a través de las cuales pretenden cuantificar el daño, no pueden cumplir una función que vaya más allá de suministrar al órgano jurisdiccional esas 'máximas de la experiencia humana adquirida' a través de las cuales poder hacer lo más adecuadamente posible ese juicio de inferencia lógica a que nos hemos referido. Pero no sustituyen el juicio del juez por el del perito, sino que persiguen algo más modesto, ayudar a conformar el criterio que se ha de formar el juez, y que constituye en estos casos la esencia de su juicio. A ello se refiere a la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que las periciales se valorarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 348 ). La función del juez no consiste, por tanto, en elegir qué pericial le ha parecido más convincente, en los casos en los que existan diversas y con conclusiones enfrentadas, sino en argumentar cómo las mismas han ayudado a conformar su propio criterio sobre la máxima de la experiencia que la pericial ha pretendido aportar al proceso. En nuestra opinión, la valoración debe ser conjunta y tomando como referencia, más que el medio probatorio en sí mismo, el discurso argumental que el juez esté asumiendo como propio, esto es, el propio juicio de inferencia que al tribunal le parezca más lógico'.

43. Partiendo de estas consideraciones debemos enfrentarnos al método a través del cual se cuantifica el daño. En el caso que nos ocupa, a diferencia de en el asunto del cártel de los sobres al que nos estamos refiriendo, las periciales de las partes no aportan muchos datos.

44. La pericial de la parte actora parte, para el cálculo del sobrecoste, de un trabajo de Florian Smuda y analiza los datos estadísticos sobre el impacto de los sobrecostes que los diferentes cárteles (un total de 191) han tenido en el mercado europeo, llegando a una tasa media de sobrecoste del 20,70%.Por lo tanto, el informe de la actora no aporta datos reales sino que se limita a hacer un análisis estadístico partiendo del informe Smuda del que, tras una media aritmética extrae un porcentaje, pero sin ajustarse al caso concreto. Ni siquiera utiliza ninguno de los métodos de cuantificación del daño propuesto en la Guía de la CE. De ahí que haya sido rechazado por la sentencia apelada.

45. Por su parte, la prueba pericial aportada por la demandada no hace una cuantificación alternativa del cálculo propuesto por la actora, sino que se limita a negar el daño y a desvirtuar el importe indemnizatorio fijado de adverso.

46. La situación expuesta nos lleva a tener que ratificar el criterio ya expuesto en nuestra Sentencia de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567 ), que es seguido por la sentencia apelada, al estar ante un supuesto idéntico, y optar por la estimación judicial del daño ante la imposibilidad de poder optar por la cuantificación realizada por la pericial de la actora, partiendo de una simple media aritmética resultante de un estudio estadístico sobre el impacto del cártel de los camiones en Europa.

47. Por lo expuesto no podemos más que reproducir la argumentación dada en la nuestra primera sentencia del cartel de los camiones donde concluimos que el sobreprecio medio estimado debía fijarse en un 5%, criterio seguido por la sentencia de instancia, así argumentamos:

'Compartimos que, en este caso, donde consta la existencia de un daño ocasionado por un cártel de larga duración del que no es fácil la obtención de pruebas, debemos acudir, como hizo el magistrado de instancia, a la estimación judicial del daño pero, a la vista de las presentes circunstancias del caso concreto, que analizaremos a continuación, debemos fijar de forma prudente el sobreprecio en un 5% del precio de venta del camión. Debemos tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) Estamos ante un cártel de larga duración (1997 a 2011), donde los implicados son empresas con un volumen de negocio elevado y se ha extendido geográficamente a todo el EEE. El cártel ha tenido por objeto el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos y la repercusión del sobrecoste de la emisión de gases.

2º) De la propia Decisión se deduce que por el tipo de cártel se ha generado una clara distorsión en el mercado, sin que se haya acreditado por la demandada la repercusión del sobrecoste al consumidor final.

3º) Sin perjuicio de ello, es cierto que estamos ante un mercado con características peculiares por lo que son muchos los factores que deben tenerse en cuenta en la delimitación del sobrecoste, como la elasticidad de la demanda o la flexibilidad en la fijación de precios derivado de la diversidad de descuentos y margen de ventas de los distribuidores, que nos llevan a una estimación judicial prudente. También indicar que el camión de autos se adquiere en el año 2007, fecha en la que el cártel está totalmente consolidado con diez años de funcionamiento.

4º) Además el informe de la actora parte de un método no recomendado por la Guía de la Comisión para la cuantificación del daño en los asuntos que nos ocupan, que no nos permite tener datos reales, datos que tampoco han sido aportados por la demandada.

5º) A pesar de no poder hacer uso de la cuantificación proporcionada por el actor las conclusiones alcanzadas hasta el momento nos permiten destacar la propuesta de daño cero mantenida por el demandado, pero, a la vez, la falta de datos reales nos lleva a una estimación judicial y mínima del sobreprecio, susceptible de ser superada en cualquier otro supuesto donde los datos aportados sean distintos.

6º) Por ello, descartamos la conclusión del juez de instancia al decantarse por la parte alta de la horquilla de sobreprecio fijada en el Informe Oxera de 2009, el cual ha sido desvirtuado por el informe aportado por la demandada en el recurso de apelación de la misma fuente referido a 'Como evaluar los efectos de la infracción en el mercado de los camiones' de mayo de 2019 donde se indica que debe hacerse un análisis atendiendo a las circunstancias del caso basándose en hechos específicos y datos empíricos, utilizando los métodos y enfoques establecidos en el Informe de 2009 y la guía práctica de la CE de 2013 y descartando los cálculos meramente estadísticos que se habían hecho hasta el momento y utilizar el promedio de los porcentajes sacados de la literatura científica.

7º) Nuestro criterio es común a otras audiencias que se han pronunciado en procesos similares, como la Audiencia Provincial de Valencia, secc. 9ª, en Sentencia de 16 de diciembre de 2019 (Roj: SAP V 4152/2019 - ECLI:ES:APV:2019:4152 ) y la de Pontevedra, secc. 1ª, sentencia nº 108/2020, de 28 de febrero de 2020 . Indicar que en la Sentencia de Valencia se citan resoluciones de tribunales alemanes donde los perjudicados aportaron dictámenes utilizando métodos comparativos con resultado de porcentajes, para el mismo cártel que nos ocupa, que se movían entre el 4,76 % y el 9% del precio de adquisición del camión, y con arreglo a lo obrante en dichos procesos, se ha concedido entre el 7% y el 9%. Por lo que el porcentaje del 5% fijado en la presente resolución se estima una cifra mínima de daño ante un escenario como el presente, en el que consta la acreditación del mismo pero con falta de datos empíricos verificables que nos permitan llegar a una estimación más ajustada del sobreprecio'.

NOVENO.-Reducción del sobrecoste por repercusión fiscal.

48. La demandada considera que existe otro factor que debe reducir necesariamente el importe del daño que eventualmente haya podido sufrir el demandante. Según el recurso, los vehículos son un activo empresarial que el actor utiliza en su actividad empresarial y, en consecuencia, que debe ser objeto de amortización fiscal según la normativa aplicable. Considera el recurrente, por tanto, que el coste de adquisición ha sido amortizado en su totalidad, también la parte correspondiente al sobrecoste por la infracción, por lo que debe producirse una reducción equivalente a la repercusión que ese gasto deducible ha tenido en el Impuesto de Sociedades.

49. No podemos estimar en este punto el recurso. En términos generales, la hipotética repercusión fiscal no creemos que deba valorarse en la determinación del daño. No nos consta en qué medida el demandante ha amortizado el precio de adquisición y qué incidencia ha tenido en la base imponible del Impuesto de Sociedades. Además, la actora deberá abonar por la indemnización los tributos que correspondan.

DECIMO.-Devengo de intereses.

50. Como señala la Guía Práctica para cuantificar los daños y perjuicios por las infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , cualquier persona perjudicada por una infracción tiene derecho a la reparación por ese perjuicio, reparación que significa devolver 'a la parte perjudicada a la situación en que habría estado si no hubiera habido infracción'. El apartado 20 de la Guía Práctica establece lo siguiente:

'La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados.'

51. El pago de intereses legales del sobreprecio estimado desde la fecha de adquisición de cada uno de los vehículos, criterio seguido por la pericial de la actora, entendemos que es la forma adecuada de reparar los efectos adversos del transcurso del tiempo.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso.

DECIMOPRIMERO.-Costas procesales.

52. En cuanto a las costas del recurso, se imponen a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de IVECO S.P.A., contra la sentencia de 17 de diciembre de 2021, que confirmamos, con imposición de las costas del recurso y con pérdida del depósito.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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