Sentencia Civil Nº 164/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 447/2003 de 25 de Mayo de 2004

Encabezamiento

APELACIÓN CIVIL, ROLLO 447/03, SECCIÓN PRIMERA.

ESTE DOCUMENTO HA SIDO ESCRITO POR UNA SOLA CARA.

SENTENCIA

NÚM. 164/04

ILMOS. SRS.

D. ANTONIO SALAS CARCELLER

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a veinticinco de mayo de dos mil cuatro .

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio divorcio contencioso número 757/03 que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia) de los de Murcia entre las partes, como actora y aquí apelada doña Claudia, representada por la Procuradora doña María Isabel Pérez Capilla y defendida por el Letrado D. José Francisco Torralba Máiquez, y como demandado y aquí apelante D. Pedro Enrique, representado por el Procurador D. José Julio Navarro Fuentes y dirigido por el Letrado D. Carlos Delgado Argudo. Así mismo, ha sido parte en las dos instancias el Ministerio Fiscal, en ésta como apelado. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado dictó con fecha 24 de julio de 2.003 en los autos principales de los que dimana el presente Rollo, la sentencia cuya parte dispositiva, transcrita en lo que interesa, dice así: "FALLO: Que debo declarar y declaro disuelto el matrimonio formado por doña Claudia y D. Pedro Enrique, dando lugar al divorcio solicitado, manteniendo las medidas acordadas en el proceso de separación y sin hacer expresa condena en costas a ninguno de los cónyuges litigantes."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de D. Pedro Enrique interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a la actora y al Ministerio Fiscal, que se opusieron. Posteriormente se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo por la Sección Primera con el núm. 447/03, donde se personaron ambas partes procesales, con la misma representación, denegándose la petición del apelante de que se recibiera el juicio a prueba durante esta segunda instancia, no obstante lo cual se practicó de oficio informe Psicosocial por la perito adscrita a esta Audiencia, con el resultado que obra en autos. Posteriormente, se convocó a las partes a la preceptiva comparecencia, la que ha tenido lugar en el día de hoy, procediéndose seguidamente a la deliberación, votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión del demandado de que se le atribuya la guarda y custodia de los tres hijos habidos en el matrimonio, María del Pilar (de 11 años), Miguel Ángel (4 años) y Carlos Daniel (2 años), con fundamento en que no se han invocado circunstancias relevantes nuevas, pretendiendo una revisión del pronunciamiento acordado en sede de apelación del anterior proceso de separación por la Audiencia Provincial, que encomendaba dicha guarda a la madre, no obstante el mismo Juez mantiene la medida con reservas, pues María del Pilar advirtió en la exploración practicada que su madre los dejaba a veces solos, viéndose ella obligada a hacerse cargo de sus hermanos, y que la pensión que el padre les pasaba no llegaba ni a mitad de mes, exhortando a la madre a que corrigiera tal conducta bajo apercibimiento de revisar la medida.

El Sr. Pedro Enrique discrepa del anterior pronunciamiento e insiste en la conveniencia de que sus hijos convivan con él, apoyándose en que se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, que el propio Juez de instancia reconoce pero que sin embargo no le llevan a modificar la medida, dilatando una modificación que parece necesaria: consta acreditado que la madre no administra el dinero que recibe en interés de sus hijos, lo gasta en servicios de belleza y peluquería y en que le echen las cartas; abandona la casa y a los hijos, que quedan a cargo de la hija mayor, María del Pilar; comparte habitualmente casa y vida con otro hombre, con nueva descendencia; todo ello dentro del desorden. Se trata de hechos nuevos y relevantes. La defensa de la Sra. María del Pilar se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Como de manera reiterada viene afirmando esta Audiencia (Sts. de 21 de abril o 14 de julio de 1.998, o 15 de abril de 2.002, entre muchísimas otras), los arts. 90 y 91 del Código Civil permiten la modificación del sistema de relaciones personales y económicas fijado en una sentencia matrimonial siempre que concurra una variación sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron su adopción. En tal sentido se requiere para la viabilidad de la modificación pretendida la concurrencia de un presupuesto fundamental que altere considerablemente las bases donde se asentaron las medidas que se pretenden modificar, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los interesados, sin que pueda sustentarse en criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino en verdaderas razones, suficientemente probadas, necesarias y convenientes para la viabilidad de la pretensión de referencia, incumbiendo a quien las alega la obligación de su prueba.

Obviamente, la atribución a un progenitor de la guarda de los hijos constituye una decisión que implica la ponderación de todo un elenco de elementos, datos y circunstancias de diversa índole. Una determinación de tanta trascendencia requiere, cuando convergen serias y razonables divergencias, de un análisis riguroso y extenso del contexto personal, emocional, familiar, económico, social y cultural que ofrece cada uno de los progenitores, que permita evaluar cuál de ellos, en su conjunto, es el más positivo y beneficioso para los menores, cuyo interés debe en todo caso prevalecer frente a las aspiraciones, legítimas y loables, de sus padres.

En el presente litigio, aparecían datos ciertamente anómalos, como los recogidos por el Juzgado de instancia en la sentencia. Tales antecedentes y la insuficiencia de la prueba practicada en la instancia han llevado a esta Sala a practicar, ex oficio, un informe Psicosocial, que ha arrojado luz diáfana sobre la problemática familiar y las plausibles soluciones.

TERCERO.- En efecto, dicha pericial, tras un encomiable, extenso y exhaustivo estudio, se inclina decididamente por el entorno paterno. Sustenta su evaluación una serie de datos. Primero, en el claro enfrentamiento entre ambos miembros de la pareja, que se extiende incluso a los abuelos maternos, que se posicionan en contra de su propia hija y a favor de su yerno, con quien conviven, habiendo iniciado aquéllos acciones judiciales para expulsar a su hija de su casa, con éxito. Segundo, en que la Sra. Claudia solicitaba ayudas económicas a Servicios Sociales y a Cáritas en periodos en que los hijos no estaban con ella, sin que trabajase en épocas de dificultades económicas y en las que podía hacerlo, pues la dedicación a los hijos no se lo impedía. Tercero, en que ambos progenitores dispensan adecuados cuidados a los hijos. Cuarto, en que el Sr. Pedro Enrique cuenta con el apoyo incondicional de ambas familias extensas, mientras que la Sra. Claudia con ninguno, ni siquiera el de su nueva pareja (el Sr. Juan Ignacio), que no se ha implicado realmente en la vida de aquélla ni en la de sus citados hijos, centrándose en exclusiva en su nuevo hijo común. Quinto, la madre reclama la guarda y custodia por esa condición, sin valorar la posibilidad de compromiso del otro progenitor, ello unido a que, si se atribuye al padre, éste precisará de servirse de terceras personas, situación que contrasta abiertamente con su propia actitud respecto de su nuevo hijo, que ha quedado bajo el cuidado de su padre, no cuestionándose aquélla la situación. Sexto, el Sr. Pedro Enrique está comprometido con el bienestar y educación de sus hijos, implicándose afectivamente, poseyendo cualidades más positivas en tales órdenes. Séptimo, todos los hijos han expresado su deseo de convivir con el padre, aunque no rechazan a la madre, especialmente la hija mayor, que viene pasando todos los fines de semana con aquél y sus abuelos. Octavo, que es probable que si los menores continúan con su madre, se vean obligados a cambiar de entorno, pues ésta tiene previsto cambiar de domicilio, lo que no sucedería si se atribuye la guarda al padre, que se marcharía al domicilio familiar con los abuelos maternos. Y noveno, que la madre dispone de más tiempo que el padre para ocuparse de los hijos, aunque esto se puede alterar si accede a otra vivienda y cambia de trabajo, no obstante aquél cuenta con muchos más apoyos, aunque también la situación puede verse modificada por la aparición de una nueva pareja en el Sr. Pedro Enrique, respecto de la cual la perito no tiene la certeza de que se consolide.

Después de tan minucioso y acertado análisis, esta Tribunal no puede sino rendirse a las conclusiones de la Sra. Amanda y acceder al cambio de tenencia postulado, constando que el contexto personal y familiar del padre es en conjunto más apropiado que el de la madre y, sobre todo, es fundamental y decisivo la fuerte vinculación afectiva entre los hijos y su padre, el deseo de aquéllos de vivir con éste, y su implicación en la educación y desarrollo integral de aquéllos, así como los apoyos de que disfruta, destacando que cuente incluso con el de sus suegros, que rechazan la actitud de su propia hija.

Como contrapartida, la madre disfrutará de un régimen de visitas ordinario con sus hijos, que será de fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, y todos los miércoles a las mismas horas; la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. Las visitas de fines de semana y las de los miércoles se suprimen durante los periodos vacacionales. A medida que los hijos alcancen los 14 años de edad, las relaciones se someterán a lo que libremente convengan aquéllos con la madre.

Es cierto, como alega la Defensa de esta última, que en el pasado han existido problemas para el cumplimiento de las visitas cuando el padre ostentaba la guarda, y que por ello la situación puede volver a plantearse en el futuro, no obstante ello no es motivo suficiente para mantener a la madre en la tenencia de los hijos ante los abrumadores argumentos defendidos por la Perito, sin perjuicio de que por parte del Juzgado se esté atento a las plausibles incidencias que en tal sentido pudieran darse, adoptando las medidas que, llegado el caso, estime oportunas, entre las que no se descarta un nuevo cambio de guarda si la Perito de esta Audiencia (que en este sentido queda a disposición del Juzgado de instancia, en evitación -otra vez- de dictámenes contradictorios) así lo aconsejase.

CUARTO.- Consecuencia de la permuta en la guarda acordada, por imperativo del artículo 96 del Código Civil, la vivienda familiar (que es titularidad de los abuelos maternos) pasará a ser ocupada por el padre y los hijos, debiendo abandonarlo la madre.

En orden a la contribución económica de ésta a la familia, se fija en 150 € mensuales. Para ello hemos atendido, de un lado, a que aquélla realiza trabajos no siempre constantes y de baja retribución, como empleada doméstica y en fábricas (informó a la Psicóloga que trabaja en una empresa de planchado industrial durante 2 ó 3 horas, aunque espera que se prolongue en breve desde las 9 a las 15 horas, calculando que los ingresos rondarán los 300 €); de otro, a que el padre habitualmente trabaja y que sus rentas no son importantes; y, finalmente, que las cargas familiares son considerables (tres hijos). La suma es en estos momentos ciertamente considerable en relación con los ingresos de la deudora, pero viene justificada por la necesidad de cubrir los gastos mínimos de la descendencia. Dicho importe se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente conforme al I.P.C., siendo la primera de ellas el próximo 1 de enero de 2.005, aplicando el índice correspondiente al año 2.004.

Finalmente, el cambio de guarda acordado comporta el cese de la causa que en su momento determinó el desequilibrio económico y el reconocimiento de la pensión compensatoria a la esposa (la dedicación futura a la familia), por lo que, a tenor del artículo 101 del Código Civil, debe declararse extinguida, con efecto a partir del mes siguiente a la fecha de la presente resolución que es cuando, cabalmente, se habrá materializado la sustitución de los progenitores en la custodia.

QUINTO.- Al estimarse el recurso no es procedente formular condena en las costas de esta alzada (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Julio Navarro Fuentes, en nombre y representación de D. Pedro Enrique, contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio número 757/03, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve (Familia) de Murcia, y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora doña María Isabel Pérez Capilla, en nombre y representación de doña Claudia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución y, en su virtud, establecemos como medidas inherentes al divorcio las siguientes:

a) Se encomienda al padre la tenencia de los tres hijos habidos en el matrimonio y a la madre un régimen de visitas ordinario consistente en fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, y todos los miércoles a las mismas horas; la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. Las visitas de fines de semana y las de los miércoles se suprimen durante los periodos vacacionales. A medida que los hijos alcancen los 14 años de edad, las relaciones se someterán a lo que libremente convengan aquéllos con la madre.

b) Se atribuye al padre y a los hijos el uso del domicilio familiar, sin que ello perjudique los derechos de sus titulares.

c) Se impone a la madre el pago de una pensión alimenticia al padre, en beneficio de los hijos, de CIENTO CINCUENTA (150) EUROS MENSUALES que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente conforme al I.P.C., siendo la primera de ellas el próximo 1 de enero de 2.005, aplicando el índice correspondiente al año 2.004.

d) Se declara extinguida la pensión compensatoria con efecto a partir del mes siguiente a la fecha de la presente resolución.

Todo ello sin formular condena en las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.