Sentencia Civil Nº 164/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Rec 786/2003 de 08 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00164/2005

Fecha: 8/03/2005

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 786/2003

Ponente: ILMO. SR. D. FRANCISCO MOYA HURTADO

Apelante: D. Ernesto

PROCURADOR: Dª. ANA CLAUDIA LÓPEZ THOMAZ

Apelado: D. Salvador

PROCURADOR: D. GABRIEL MARÍA DE DIEGO QUEVEDO

Autos: MENOR CUANTÍA N. 68/2001

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 17 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a ocho de marzo de dos mil cinco.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de MENOR CUANTÍA 68/2001, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 17 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 786/2003, en los que aparece como parte apelante: D. Ernesto representado por la procuradora Dª. ANA CLAUDIA LÓPEZ THOMAZ, y como apelado: D. Salvador representado por el procurador D. GABRIEL MARÍA DE DIEGO QUEVEDO, sobre reclamación de daños y perjuicios, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MOYA HURTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 68/01, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 17 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Milagros Del Saz Castro, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 9 de Abril de 2003, cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- " Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. López Thomaz, en nombre y representación de D. Ernesto , frente a D. Salvador , representado por el Procurador Sr. De Diego Quevedo, debo acordar y acuerdo que no ha lugar a declarar la responsabilidad del demandado interesada en la demanda y debo absolver y absuelvo al demandado de las peticiones de condena formualadas contra él en la demanda, con imposición de las costas procesales causadas a la parte actora."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª. Claudia López Thomaz, dándole traslado del mismo a la parte demandada, quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de Enero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la demandante en la instancia se ejercitó acción de responsabilidad social contra el demandado, al amparo del artículo 69 de la LSRL en relación con el artículo 134 de la LSA, como DIRECCION000 de la sociedad Mosamo, SL, de la que el actor es igualmente DIRECCION000 y socio, circunstancia esta última en virtud de la cual se ejercita la acción con arreglo al número 4 del artículo antes citado.

La pretensión así ejercitada fue desestimada por la sentencia dictada en la instancia, mostrando disconformidad contra la misma la actora en base a los siguientes motivos de impugnación; infracción de los artículos 134 de la LSA y 533.2ª de la LEC de 1881; infracción de los artículos 6_0024art>24 de la CE y 243 de la LOPJ.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la demandante al considerar no concurrentes, en la actuación del demandante, los requisitos exigidos en el artículo 134 de la LSA, ya que siendo subsidiaria la posible actuación de los accionistas, en el presente caso no concurre el requisito principal cual es el acuerdo de la Junta que apruebe el ejercicio de la acción social, acuerdo que fue declarado nulo en virtud de pronunciamiento judicial que devino firme al ser impugnado por la entidad AISA, socia de Mosamo, SL.

El motivo expuesto, a efectos de desestimar la pretensión de la demandante, no puede ser compartido en esta alzada. En efecto, el artículo 134 de la LSA contempla y regula los condicionantes de la acción social de responsabilidad, cuyo ejercicio contempla una acción principal o primera, que corresponde a la Junta General previo acuerdo y, al tiempo, el precepto resulta previsor para evitar el desamparo de los socios, y atemperar posiciones de la Junta que pudieran resultar abusivas y contrarias a los intereses generales por deliberada omisión, ya que otorga legitimación a los socios para promover directamente la acción social de responsabilidad en los supuestos que el precepto contempla: a) Cuando la Junta General no acepta y rechaza la exigencia de responsabilidad que los socios demandan; b) Los DIRECCION001 no convocan Junta a tal fin y c) Si la propuesta de responsabilidad prospera en Junta y los DIRECCION001 no ejercitan la acción, al no presentar la demanda dentro del plazo de un mes desde la toma del acuerdo positivo.

Con arreglo a dichas previsiones, la acción ejercitada por el demandante al tiempo de interponer la demanda, encuentra justificación en el último epígrafe anteriormente expuesto, en la medida en que en la Junta de 10 de mayo de 2000 se aprobó la exigencia de responsabilidad social contra el DIRECCION001 aquí demandado, sin que se ejercitara la misma por la sociedad Mosamo, SL, circunstancia por la que se presentó la demanda por el socio demandante en fecha 5 de enero de 2001.

Que con posterioridad a la Junta que adoptó el acuerdo se ejercitara acción en impugnación del mismo, no excluye la viabilidad y ejecutabilidad de su contenido con arreglo al artículo 134 de la LSA por el demandante, en la medida en que no se admitió la solicitud de suspensión de los acuerdos impugnados en el procedimiento judicial iniciado por la sociedad AISA, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 120 de la LSA por la remisión contenida en el artículo 56 de la LSRL, circunstancia por la que al tiempo de interposición de la demanda, momento a tener en cuenta con arreglo a la perpetuatio jurisdictionis, estaba plenamente justificada causalmente la acción ejercitada por el demandante sin defecto invalidante de la pretensión con arreglo al artículo 134 de la LSA, al haber transcurrido un mes desde la adopción del acuerdo sin que hubiera sido ejercitado por la sociedad.

En consonancia con lo anteriormente expresado se encuentran las particularidades concurrentes en el caso presente en que los dos únicos socios al 50% de la sociedad MOSAMO, SL, son el demandante y la sociedad AISA, a la que está vinculado el demandado.

Las vicisitudes posteriores del procedimiento judicial de impugnación de acuerdos sociales, en relación a la Junta que adoptó el acuerdo de ejercitar acción social de responsabilidad, ninguna incidencia tienen en la medida en que las particularidades del caso concreto, dos únicos socios de la sociedad, en la que son DIRECCION000 el socio demandante y el representante de AISA, son irrelevantes en la medida en que resulta de todo punto previsible la imposibilidad en la obtención del acuerdo de la Junta que permitiera la acción de responsabilidad social, circunstancia que no puede impedir la viabilidad del ejercicio de la acción, con carácter subsidiario, por el accionista demandante, en consonancia con la interpretación flexible del precepto analizado a que se refiere la Sentencia del TS de fecha 30 de noviembre de 2000, en consonancia con el artículo 3 del Código Civil ya que de no hacerse así la finalidad del precepto en el caso presente quedaría vacía de contenido haciendo imposible la acción de responsabilidad social ante un previsible bloqueo de las mayorías paritarias existentes en la sociedad.

En base a lo expuesto el motivo de desestimación de la pretensión ejercitada no puede ser compartido en esta alzada.

TERCERO.- Así las cosas, procede analizar el fondo de la pretensión ejercitada por la demandante.

La acción social de responsabilidad, del art. 134 LSA, solo procede cuando la actuación transgresora de los DIRECCION001 causa un daño en el patrimonio social, y se dirige a reintegrar ese patrimonio, en conexión con lo dispuesto en el artículo 133, que la jurisprudencia del TS ha interpretado, en relación a los requisitos que han de concurrir para apreciar la responsabilidad por daño de los DIRECCION001 , exigiendo, entre otras sentencias la de fecha ; "El art. 133 de la S.A. vigente de 22-12-89, determina que "responderán los DIRECCION001 , frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley, o a los Estatutos, o por los realizados sin la diligencia debida con la que deben desempeñar el cargo"; este tríptico de causas determinantes, requiere a su vez: 1) conducta ilícita, el acto, la voluntad de la conducta, la ilicitud, la transgresión por cada una de las tres causas (o la subsunción del "facere"), en la Ley, en los Estatutos o en la falta de diligencia; 2) la producción del daño y naturalmente 3) el nexo causal que claro es, habrá de acreditarse;...".

La pretensión del demandante se sustenta en una premisa concurrente en el DIRECCION001 demandado, a su vez DIRECCION002 de la sociedad AISA, socia de Mosamo, SL con el 50% de participaciones, empresas con objeto social semejante. De dicha circunstancia infiere el actor la colisión de intereses entre la sociedad de la que forma parte y el DIRECCION001 demandado, circunstancia por la que imputa a este último la pérdida de adjudicaciones de transportes en los que participaba la sociedad Mosamo, SL, con adjudicaciones a la socia AISA.

La condición de DIRECCION001 del demandado en MOSAMO, SL data de 1991, habiendo así compatibilizada la condición de DIRECCION001 y de DIRECCION002 de AISA durante largo tiempo sin incidencias hasta que, según se infiere en el escrito de demanda, surgieron desavenencias entre el demandado y el demandante como socios DIRECCION001 . Dichas desavenencias se sitúan cronológicamente en 1999 cuando se convocó concurso público para la adjudicación de la concesión administrativa de servicio público regular de transporte de viajeros por carretera entre Aranjuez y Villarejo de Salvanés, servicio hasta entonces prestado por MOSAMO, SL y que finalmente fue adjudicado a AISA mediante Acuerdo de la Comisión Delegada del Consorcio Regional de Transportes de fecha 8 de mayo de 2000. De dicha circunstancia deriva el demandante un perjuicio para la sociedad de la que es socio, consistente en el lucro cesante por la no adjudicación de la prestación del servicio y que imputa causalmente a la actuación del demandado como DIRECCION001 . La pretensión así ejercitada no puede ser estimada toda vez que la no adjudicación del concurso público no es imputable causalmente al demandado como DIRECCION001 en la medida en que ninguna actuación u omisión negligente fue determinante de forma causal de la no adjudicación pretendida y resuelta en concurso público. La adjudicación final a AISA tampoco está relacionada con actuación alguna del demandado como DIRECCION001 que permita relacionarla causalmente con la falta de adjudicación a MOSAMO, SL, en la medida en que la decisión final de la que se trata está relacionada con las ofertas económicas que realizaran no solo las sociedades citadas si no también las otras participantes en el concurso, con la discrecionalidad en la decisión de la entidad que convocó el concurso, circunstancia que excluye la acreditación de la relación de causalidad entre el perjuicio que se dice causado y actuación alguna del demandado como DIRECCION001 .

El resto de perjuicios que se imputan al demandado, en el ámbito de la acción social de responsabilidad, se refieren a la pérdida del servicio de transporte de viajeros entre Ontígola y Aranjuez, hecho que tuvo efectos desde la comunicación remitida por el Ayuntamiento de la primera localidad en octubre de 2000 a la sociedad MOSAMO,SL. De igual forma se justifica en la pérdida de diversas rutas de estudiantes entre distintas localidades, servicios que venían siendo prestados por la antes citada hasta el curso 2000/2001.

Respecto de todas estas consideraciones, los perjuicios descritos en modo alguno encuentran amparo en la acción ejercitada de responsabilidad social en la medida en que imputan actuaciones del demandado posteriores al hecho de ser DIRECCION001 , circunstancia que se fija en el propio escrito de demanda hasta el día 10 de mayo de 2000 en que tuvo lugar la Junta que acordó el cese del demandado, folio 10 vuelto, en la que refiriéndose al demandado se afirma: "...sociedad de la que ha sido DIRECCION001 hasta el pasado mes de mayo de 2000.....". Así las cosas, las responsabilidades expuestas imputadas al demandado no encuentran encaje en la acción de responsabilidad social, al estar referidas a circunstancias posteriores al momento expresado, sin que se prueba y acredite están relacionadas causalmente con actuaciones del demandado realizadas en su condición de DIRECCION001 .

En base a lo expuesto debe ser desestimada íntegramente la demanda interpuesta.

CUARTO.- Aún cuando se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto, la desestimación íntegra de la demanda interpuesta en la instancia, lleva implícita la imposición de las costas causadas en la primera instancia al demandante, no procediendo la expresa imposición de las causadas en la presente alzada, artículos 394 y 398 de la LEC.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ernesto , revocamos la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 17 de Madrid en autos de menor cuantía seguidos bajo el nº 68/01, en el sentido de desestimar íntegramente la demanda interpuesta en la instancia por la recurrente con arreglo a los fundamentos de derecho contenidos en la presente resolución con expresa imposición de las costas causadas en la instancia a la parte demandante, sin hacer expresa imposición de las causadas en la presente alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.