Sentencia Civil Nº 164/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 89/2006 de 22 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00164/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000089/2006

Asunto: VERBAL 122/03

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 LALIN

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM. 164

En PONTEVEDRA, a veintidós de Marzo de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000122/2003, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LALIN , a los que ha correspondido el Rollo 0000089/2006, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Francisco representado por el procurador D. PEDRO-ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ, y asistido por el Letrado D. ANTONIO NEIRA DOMINGUEZ, y como apelado-demandante: D. Angelina representado por el procurador D. LUIS VALDES ALBILLO, y asistido por el Letrado D. LUIS-JAVIER YEBRA-PIMENTEL VILAR, sobre acción negatoria de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lalin, con fecha 3 noviembre 2005, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimo la demanda interpuesta por Dña. Angelina contra D. Francisco y, en consecuencia declaro que: a) la finca nº NUM000, propiedad de la demandante sita en el lugar de Trascastro, Agolada, descrita en el hecho primero de la demanda, se encuentra libre de servidumbre de acueducto a favor de la finca del demandado sita en el mismo lugar y municipio, señalada como finca nº NUM001 de Concentración Parcelaria; b) que por parte del demandado se ha procedido a realizar en la citada finca una obra de alumbramiento y saneamiento de un caudal subterráneo y posterior conducción desde la finca NUM000 a la finca de su propiedad nº NUM001; y, en consecuencia, condeno al demandado a estar y pasar por dichas declaraciones y a realizar las obras necesarias para devolver la parcela nº NUM000 a su estado original, consistentes en excavación a cielo abierto de la zanja de conducción para extraer la tubería introducida, demolición y retirada de todos cuantos materiales se hayan introducido en el terreno, relleno y apisonado de la zanja y pozo, y posterior refino y nivelado del terreno, absteniéndose de realizar cualquier acto de perturbación en la finca de la actora. Se impone a la parte demandada el pago de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por D. Francisco, se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintidós de marzo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Francisco se pretende la revocación se la sentencia estimatoria de la demanda sobre ejercicio de acción negatoria de servidumbre de acueducto dictada en los autos de Juicio Verbal nº 122/03 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lalín aduciendo que la actora no ha probado que resulte se propietaria de la que dice ser su propiedad. La prueba testifical, pericial y documental acredita que la conducción de agua con caño de piedra existe desde hace más de 100 años. La Concentración parcelaria no cambió el plan de aguas y existe el caño de piedra.

A esta pretensión se opone la parte actora aduciendo que ha acreditado la titularidad dominical sobre su predio nº NUM000 de Concentración parcelaria así como que dicha propiedad se halla libre de cargas sin que el demandado hubiera hecho ninguna reclamación al efecto; no ha probado el demandado la adquisición de la servidumbre por prescripción. La testifical acredita que la finca donde el manantial nace perteneció al Sr. Jesús Ángel y el Sr. Alfonso, quien manifestó que el caño de piedra se había hecho hace poco tiempo.

SEGUNDO.- Aunque con algunas reservas terminológicas, es frecuente en la doctrina caracterizar nuestra apelación como una revisio prioris instantiae y no un novum iudicium (vid. la STS de 26-11-1982 o la STC 3/1996 de 15 de enero ). Tal es, por otro lado, la idea del legislador cuando en la Exposición de Motivos explica que "la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso". No obstante conviene advertir que el tribunal del recurso no se limita a "revisar" la decisión del juez de primera instancia, sino que dicta nueva resolución sobre la base de un nuevo enjuiciamiento del hecho, por cuanto la apelación abre una nueva "cognitio" de las pretensiones y defensas de las partes, es decir, de lo mismo que ha sido objeto (en sentido amplio) de la primera instancia. Lo que el tribunal de la apelación ha de realizar es, en definitiva, un nuevo enjuiciamiento, es decir, que dentro del marco acotado por la pretensión impugnatoria, el tribunal "ad quem" vuelve a juzgar sobre el material probatorio proveniente de la primera instancia (salvo las concretas concesiones al "ius novorum").

Lo dicho pone de manifiesto la trascendencia e imprescindibilidad de ese material probatorio producido en la primera instancia, el mismo con el que ha de enfrentarse el tribunal de la apelación para repetir aquella función enjuiciadora con igualdad de poderes que tuvo el juez de la primera instancia. Si por cualquier acontecimiento se produce la pérdida de material probatorio, o mejor de los soportes en los que aquella actividad se ha plasmado, el tribunal de la apelación se verá absolutamente impedido de poder llevar a cabo la función propia del recurso de apelación. Tal acontecería si se destruyen o sufren extravío el todo o parte de las piezas en que constan las actas en las que se haya documentado la práctica de la prueba, o si los soportes aptos para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen no han recogido el sonido o lo registran de modo tan defectuoso que hacen ininteligibles las declaraciones prestadas por partes y testigos de suerte que el tribunal no tenga forma de conocer el resultado de la actividad probatoria y, por ende, de la prueba misma, virtualmente amputada por defectos grabación.

Coinciden las partes en los graves defectos sobre imagen y sonido puesto que han confirmado la imposibilidad de audición de los CD remitidos.

En otras ocasiones que nos hemos enfrentado a deficiencias de grabación de similar entidad, se ha podido remediar porque las partes se remitían al acta sucinta extendida por el Sr. Secretario donde se recogían, siquiera en forma abreviada, las declaraciones de testigos y partes. Pero es que en este caso -al igual que en otros ha acontecido- ni hay sonido ni acta sucinta, pues simplemente se remite a lo que consta en el soporte.

En consecuencia, no solo este tribunal no puede realizar la función propia de la apelación, la "revisio prioris instantiae" que comporta el renovado examen de la actividad probatoria desarrollada ante el tribunal a quo, que en este caso está gravemente amputada, sino que además estaría aventurándose a resolver sin haber podido examinar la actividad probatoria que las mismas partes tiene por relevante.

Podrá pensarse que en el desarrollo del juicio de instancia no ha habido indefensión, pero sí la provoca, sin duda, la pérdida del material probatorio si éste debiera, como al segundo grado jurisdiccional corresponde, ser evaluado por otro tribunal; se han visto vulnerados los arts. 146 y 147 de la LEC en términos que generan indefensión para las partes en cuanto se ven privadas del resultado de la actividad probatoria, lo que vale tanto como afectar al derecho a la prueba y, por ende, al de defensa.

En estas condiciones el tribunal estima que la opción más prudente y adecuada es la de anular actuaciones para instar la repetición del juicio.

TERCERO.- No procede hacer condena en costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la nulidad de lo actuado debiendo reponerse las actuaciones al momento de la celebración del juicio a fin de que éste se repita cuidando del eficaz cumplimiento de las prevenciones del art. 147 de la LEC . No se hace condena en costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.