Sentencia Civil Nº 164/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 156/2008 de 27 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00164/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 156/2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintisiete de Junio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento

Ordinario nº 315/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Castropol, Rollo de Apelación nº 156/08, entre partes,

como apelante y demandante DON Leonardo , representado por la Procuradora Doña Paloma Pérez

Vares, bajo la dirección Letrada de Doña Belén Santamarina Quintana y como apelado y demandado DON Juan Alberto , representado por la Procuradora Doña Eva Cobo Barquín, bajo la dirección Letrada de Doña Paula Manzanal Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Castropol dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 22 de Febrero de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Leonardo contra D. Juan Alberto ; con expresa imposición de costas a la parte actora".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Leonardo , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Plácido , soltero y sin descendencia, siendo vecino de Miou, otorgó el 7-12-2.002 testamento abierto, instituyendo único y universal heredero a su sobrino Don Leonardo .

Luego, el 3 de Noviembre del año 2.003, otorga nuevo testamento abierto, instituyendo único y universal heredero a su vecino Don Juan Alberto "con la obligación de que lo cuide sano, enfermo, directa o indirectamente, hasta el día de su fallecimiento y que se encargue del funeral y entierro del testador y asuma los gastos que en este sentido se generen".

El día 30 de Mayo del año 2.005, a las 23:30 horas, fallece repentinamente Don Julio.

Don Julio residía en Miou en compañía de sus hermanas, con quienes la relación no era afectiva, como se deduce de las declaraciones de sus hermanas sobre que hacía su propia compra de la comida y se preparaba en su habitación sus colaciones cuando no las hacía fuera de su residencia, así como de que no conocían de su voluntad testamentaria.

Don Juan Alberto , el instituido heredero, era vecino del finado y mantenía con el mismo una relación cercana, como se deduce también de las declaraciones de las hermanas de aquél sobre que la festividad de la Navidad la celebraba en casa de Don Juan Alberto , de que éste le hacía la compra y acudía con regularidad a su casa.

Así las cosas, Don Leonardo acciona frente a Don Juan Alberto afirmando que el demandado no cumplió la condición que le fuera impuesta como instituido de atender al causante en vida y ocuparse de su entierro, interesando se declare "incumplida la condición resolutoria" impuesta por el testador y se le declare único y universal heredero en virtud del testamento otorgado por el difunto el 7-10-2.002.

La sentencia de la instancia considera sometida a condición la institución como heredero del demandado, pero no aprecia incumplimiento de las mismas por el designado, advirtiendo además, con buen criterio, que de acuerdo con lo prevenido en el art. 739 del C. Civil, en ningún caso podría prosperar la petición segunda del accionante de ser declarado heredero universal del finado en razón del testamento otorgado previamente al que instituyó al demandado.

Disconforme el actor recurre, y si bien el recurso se anuncia frente a todos los pronunciamientos de la recurrida, el escrito de interposición termina suplicando sólo que se declare incumplida la condición impuesta a Don Juan Alberto y la revocación del pronunciamiento relativo a las costas y a ello deberá concretarse la alzada, no sin reiterar con la sentencia recurrida que en ningún caso, aún de prosperar la pretensión relativa al incumplimiento de la condición, podría hacerlo la anudada a ésta de rehabilitar la vigencia del testamento que le instituyó único heredero, pues para ello ha de mediar la voluntad del testador (Art. 739 C.C .).

SEGUNDO.- Entrando al análisis de la condición, no comparte la Sala el criterio de que la dicha disposición sea condicional sino, más acertadamente, se aprecia como modal (art. 797 C.C .).

Dice la STS de 4-06-1.965 que institución modal es aquélla en que el testador impone al heredero instituido o legatario designado la obligación de hacer u omitir algo para una finalidad determinada, pudiendo consistir en una carga real o meramente personal.

La doctrina distingue diversas clases de modo, según sea de prestación, destino o aplicación o prohibición de disponer, en interés público o privado, y la carga o modo ser personal o real, posibilidades que con notable precisión recoge el art. 979 del C.C . cuando se refiere al objeto de la institución o legado, su aplicación o carga que impusiere.

El modo, como la condición, son accidentales y no esenciales a la institución de heredero o disposición de legado, pero radicalmente distintos en sus efectos, según con claridad recoge aquél brocardo de acuerdo con el cual la condición suspensiva suspende la eficacia de la disposición, pero no la constriñe, mientras que el modo constriñe pero no suspende (STS 9-10-2.003 RA 7233 ), en cuanto que el instituido bajo modo, producido el óbito del testador, deviene heredero y, aceptada la herencia, viene obligado al cumplimiento de la carga, mientras que el instituido bajo condición no adquiere la de tal si la condición no se cumple.

La decisión de hallarnos ante una condición o un modo o carga modal es quaestio facti. Deberá indagarse la voluntad del testador de acuerdo con las indicaciones del art. 675 del C.C. que, con carácter general, el primero ordena estar a las propias palabras del testador, sin ser lícito, claro está, extenderlas más allá de su tenor, como no sea que su voluntad aparezca expresada de modo oscuro o ambiguo y pudiera deducirse que fuera otra distinta de la que resulta de sus palabras, pudiendo en tal caso acudir a otros medios probatorios e, incluso, a factores externos (STS 24-03-1.982 RA 1501 y 10-02-86 RA 521 ), pero también sin olvidar que el art. 797 del CC prepondera la modalidad del modo sobre la condición al establecer que las expresiones del testador deben de entenderse como lo primero si no resulta que otra fuera su voluntad.

En el caso, los términos del testamento son claros cuando designa la prestación impuesta al instituido como "obligación", es decir, como modo o carga y no como condición, y las circunstancias personales del testador explican sobradamente ese su propósito si se considera su condición de soltero y que, a pesar de vivir en compañía de sus hermanas, la relación se aprecia distante, cupiendo citar como supuestos similares al de autos, calificados como modo, los contemplados en la STS 21-01-2.003 y en la sentencia de 10-10-2.007 de la Sección 1ª de esta Audiencia .

TERCERO.- Dicho lo anterior, subsiste el litigio en cuanto al incumplimiento o no de la carga y las consecuencias que, en su caso, pudieran derivarse de ello.

La carga impuesta es de prestación personal y su peculiaridad es que debe de cumplirse antes del fallecimiento del testador y, por tanto, de que el gravado con ella adquiera la condición de heredero.

La doctrina científica, a pesar de que el art. 795 del C.C . al regular la condición dispone que ésta será cumplida una vez enterado de ella el heredero o legatario después de la muerte del testador, no aprecia obstáculo a que la condición o carga deba cumplirse en vida del testador y en la doctrina jurisprudencial se han repetido los ejemplos de disposiciones modales como la analizada (en este sentido, además de la citada, como carga o condición, STS 2-01-1.928, 13-11-1.929, 18-12-1.953, 9-06-1.971 y 9-05-1.990 ).

Ahora bien, si así es, también lo lógico sería que el instituido conociese de la carga para su cumplimiento y esto se dice porque el demandado afirmó no conocer su condición de instituido ni la carga impuesta, de forma que toda la prueba desarrollada entorno a la relación entre causante e instituido y la conducta de éste frente a aquél lo que retrata es la vida de relación de uno y otro sujeto al margen de la institución, cuanto más si se considera que, como se reconoce por el recurrente, su tío, el fallecido, gozaba de buena salud para su edad y era autónomo e independiente, valiéndose por sí mismo para sus necesidades, sobreviniéndole la muerte de forma repentina, de forma que nada varió en su vida hasta su óbito, obligando al instituido a desplegar una conducta y atención hacia el causante distinta de la que hasta entonces había desarrollado. De esta suerte el debate no está tanto en si cumplió o no el instituido con la carga, como si ésta le obliga y la respuesta no puede ser otra que, como no sea que la institución se pretenda ni como modal ni como condicional, sino como remuneratoria, que no parece sea esa la voluntad del testador, que deba de apreciarse como decaída la carga por imposible de cumplir (art. 795 CC ) al desaparecer, con el óbito, la persona a quien iba destinada la prestación de la carga, o bien también porque siendo la carga una disposición accesoria de la testamentaría de institución, su invalidez no perjudica a ésta que es la principal, fuera, claro está, de que la voluntad del testador fuere la contraria, pero supuesto en el cual, si tal fuese su propósito, lo más cabal es que ésta se hubiese manifestado en forma de condición o imponiendo un fideicomiso.

CUARTO.- El recurrente funda su recurso, en sustancia, atribuyendo a la recurrida una defectuosa valoración de la prueba.

Al efecto y como primer motivo argumentativo, después de reconocer el buen estado de salud del causante, que su relación con sus hermanas no era buena y su independencia para desplazarse a la localidad de Vegadeo, centra su esfuerzo en tratar de demostrar la mayor confianza de Don Julio en el recurrente que en el instituido, cuando esto es intrascendente para el debate, que se concreta en el cumplimiento o no de la carga.

Del mismo modo, pasa después a analizar las declaraciones del demandado y de las hermanas del finado expresivas de la relación de éste con el demandado y de su independencia respecto de la vida doméstica que realizaban aquéllas, para reiterar la denuncia del incumplimiento de la carga, cuando según hemos expuesto, o bien no puede ni debe tenerse aquélla por puesta o bien debe de tenerse por cumplida, pues al fin nada en la vida de Don Julio cambió hasta su fallecimiento repentino que hubiese exigido un cambio de conducta de Don Juan Alberto para con él para así cumplir la carga.

Sólo alguna atención merece en particular la carga de ocuparse del entierro del causante y correr con los gastos del sepelio, disposición, por su contenido prestacional, en todo caso, modal y no condicional.

Sobre esto debe tenerse en cuenta que, según se ha explicado y no es controvertido, el fallecimiento del causante sobrevino de repente, por la noche, siendo sus hermanas quienes tomaron la decisión de hacerse cargo de su hermano y no avisar a Don Juan Alberto , de forma que ningún incumplimiento cabe reprochar a éste.

Y sobre los gastos del sepelio y entierro, también afirmaron aquéllas, y corroboró el demandado, que él se hizo cargo de ellos, resultando intranscendente que las facturas vengan a nombre del finado, pues es obvio no pudo éste contratar los servicios de tercero, sosteniendo el demandado que fueron cargados en una cuenta conjunta de él y el finado, sin que se haya demostrado que los fondos de esa cuenta fuesen titularidad exclusiva del segundo.

Por tanto, aunque por otras consideraciones, procede confirmar la recurrida.

QUINTO.- Por último, en cuanto a las costas, discrepa el recurrente de la recurrida afirmando que no ha actuado de mala fe, sino ante el conocimiento cierto de la voluntad de su tío y trae en su apoyo la excepción al principio del vencimiento consistente en la dudas de hecho o de derecho.

La sentencia recurrida se apoya en el art. 394 de la LEC y el criterio del vencimiento para imponer al actor las costas y para nada se refiere a su conducta o su buena o mala fe.

Tampoco puede escudarse el recurrente en la voluntad de su tío, porque ésta viene expresada en el testamento en que instituye heredero al demandado y no se aprecian dudas de hecho que pudieran justificar revocar la decisión del tribunal de la instancia, bastando remitirnos a lo dicho.

En suma, se desestima el recurso.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Leonardo contra la sentencia de fecha veintidós de febrero de dos mil ocho dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Castropol , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.