Sentencia Civil Nº 164/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 882/2007 de 12 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 882/2007-A

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 41/2006 )

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 2 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 164/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a doce de marzo de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec ), número 41/2006 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 2 Barcelona, a instancia de Dª. Yolanda y Carlos Daniel , representado por el Procurador Sr. Antonio de Anzizu Furest y asistido por la Letrada Sra. Eva López Parés; contra D. Carlos Daniel y Yolanda representado por el Procurador Sr. Ramón Feixó Bergadá y asistido por la Letrada Sra. Avelina Rucosa Escudé; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de febrero de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debía ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. RAMON FEIXO BERGADA en nombre y representación de D. Carlos Daniel contra Dª Yolanda representada por el Procurador D. ANTONIO MARIA DE ANZIZU FUREST, ACORDANDO:

1º. Efectos legales:

- La disolución del matrimonio por divorcio de D. Carlos Daniel y de Dª Yolanda .

- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. - Cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica.

2º. Efectos legales y patrimoniales:

- La potestad de los menores será compartida.

- Se atribuye la guarda y custodia de los menores a Dª Yolanda y, en consecuencia la atribución del uso del que fue el domicilio conyugal sito en Barcelona en la Ronda DIRECCION000 num NUM000 , NUM001 NUM002 .

- Se establece un régimen de visitas, estancia y comunicación a favor del progenitor no custodio consistente:

a) Mientras que D. Carlos Daniel siga residiendo en Paris, o fuera de Barcelona:

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20.00 horas del domingo en que el Progenitor no custodio deberá llevarlos al domicilio materno.

- Semana blanca del mes de Febrero los menores estarán en compañía de su padre.

- Mitad de las vacaciones de Semana Santa, correspondiendo al progenitor no custodio la elección del período en años impares y a la guardadora en los años pares . Se trata de una mitad aritmética que se contabilizará desde la salida del colegio del último dia lectivo hasta el inmediatamente anterior a la reincorporación.

- Mitad de las vacaciones de verano, mitad igualmente aritmética, correspondiendo al progenitor no custodio la elección en los años impares y a la madre en los años impares. El cómputo total se realizará igual que en el caso anterior.

- Mitad de las vacaciones de Navidad con criterios de cómputo y atribución exactamente iguales que en los casos anteriores , correspondiendo por ello al progenitor no custodio la elección en los años impares y a la madre la elección en los pares.

b) Cuando D. Carlos Daniel acredite la residencia en Barcelona el régimen de visitas, estancia y comunicación será:

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas en que el progenitor no custodio llevará a los menores al domicilio materno.

A los dias anteriores se unirán el inmediatamente festivo anterior al viernes y el inmediatamente siguiente al lunes, en aquellos fines de semana en que los menores estén en compañía del padre.

- Semana blanca del mes de febrero a disfrutar por mitad por cada uno de los progenitores, correspondiendo al progenitor no custodio la elección en los años impares y a la madre en los años pares. Se contabilizará esta semana desde el último dia lectivo a la salida del colegio hasta el inmediatamente anterior de la reincorporación a las actividades escolares.

- Las vacaciones de Semana Santa , Verano y Navidad se distribuirán en la misma forma que la indicada en el punto a)

Se establece una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio y a favor de los menores de TRESCIENTOS EUROS (300 EUROS) cantidad que deberá abonarse por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros dias de cada mes, e ingresada en la cuenta corriente que designe la demandante, actualizándose anualmente según el IPC según los datos publicados en el INE u organismo público o privado que asuma las funciones de éste.

Serán por mitad el pago de los gastos extraordinarios, entendiéndose por ellos los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, gastos de ortopedia, gastos de matriculación, actividades extraescolares, material escolar , siempre y cuando sean acordados de común acuerdo por ambos progenitores, salvo en supuestos de urgencia.

3.- Desestimar la petición de D. Carlos Daniel dirigida a que se le permita la entrada en el que fue el domicilio conyugal conforme a lo expuesto en los Fundamentos de Derecho.

4.- Desestimar la petición de Dª Yolanda dirigida a que D. Carlos Daniel haga frente a la mitad de la cuota hipotecaria, seguro de la vivienda e impuesto sobre bienes inmuebles conforme a lo razonado en los fundamentos de derecho.

5.- Remítase testimonio de esta sentencia al Registro Civil de Barcelona donde se encuentra inscrito el matrimonio a los efectos de que se realicen las anotaciones e inscripciones correspondientes.

6.- No procede la condena en costas debiendo cada parte asumir las producidas a su instancia y las comunes por mitad. "

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de febrero de 2008 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en todo aquello que no vengan modificados por los de esta resolución y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2007 por el Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 2 de Barcelona en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 41/2006 seguido a instancia de Don Carlos Daniel contra Doña Yolanda , si bien también la demandada ejercitó acción de divorcio dentro del plazo legalmente previsto tras haber sido dictado Auto de medidas, cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación la Sra. Yolanda en solicitud de que "se dicte Sentencia estimando el mismo y revocando la resolución apelada en los extremos objeto del presente recurso, estimando en su lugar íntegramente los pedimentos solicitados por esta parte en el transcurso del procedimiento, así como los resultantes de los hechos nuevos acontecidos con posterioridad al dictado de la Sentencia que se contienen en el cuerpo del presente escrito, y que se concretan en los siguientes:

A) En cuanto al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, se fije el siguiente: - Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la escuela y hasta el domingo a las 20:00 horas. No se adicionará a estos días ningún otro festivo previo o posterior en tanto el Sr. Carlos Daniel no acredite fehacientemente haber fijado su residencia habitual en España. Los menores no podrán viajar durante dichas estancias de fina de semana a Francia. - Semana Santa: Los hijos del matrimonio pasarán dicho período vacacional con cada uno de sus progenitores por mitad, estando con el padre los años impares la primera mitad (desde la salida de la esuela el último día lectivo, hasta el miércoles santo a las 19 horas) y los años pares la segunda mitad (desde el miércoles santo a las 19 horas a las 19 horas del Lunes de Pascua), y con la madre viceversa. - Navidad: Los menores estarán con cada uno de los progenitores la mitad de dicho periodo vacacional, estando con la madre todos los años durante la primera mitad (desde la salida de la escuela del último día lectivo hasta las 10 horas del día 31 de diciembre) y la segunda mitad con el padre (desde las 10 horas del día 31 de diciembre hasta el último día no lectivo a las 20 horas, en que los reintegrará al domicilio materno), sin alternancia, pudiendo pasar la madre unas horas con los hijos el día de Reyes.

Subsidiariamente, y únicamente para el supuesto de entender la Sala oportuna la fijación de alternancia entre los períodos de estancia de ambos progenitores con los menores, se interesa que, quedando fijados en la forma interesada el inicio y conclusión de cada uno de los períodos, corresponda a la madre el primer período en los años impares y al padre en los años pares.

- Verano: Se interesa que los menores pasen quince días con el padre, coincidentes con sus vacaciones laborales, debiendo el Sr. Carlos Daniel comunicar a la Sra. Yolanda o al Juzgado la quincena de vacaciones laborales que estará en compañía de sus hijos, como máximo antes del día 31 de marzo de cada año. Subsidiariamente, en caso de no estimarse la anterior solicitud por la Sala, se interesa se repartan por mitad entre ambos progenitores los meses de julio y agosto, por períodos quincenales, estando los hijos con el Sr. Carlos Daniel la primera y tercera quincena en los años pares (del día 1 de julio a las 10 horas al 15 de julio a las 19 horas, y del 1 de agosto a las 10 horas al 15 de agosto a las 19 horas) y con la madre la segunda y cuarta quincena (del día 15 de julio a las 19 horas al 31 d agosto a las 19 horas), y alternativamente en los años impares, recogiendo y entregando en todo caso el padre a los menores en el domicilio materno al inicio y conclusión de cada período.

No se efectúe pronunciamiento en cuanto al periodo vacacional escolar de Semana Blanca de los menores. Subsidiariamente, y caso de confirmarse la misma, se establezca que el padre no podrá viajar con los hijos a una distancia del domicilio materno que interfiera en el correcto seguimiento por los menores de sus actividades extraescolares ordinarias. - Se establezca la obligación del padre de desplazarse para recoger o entregar a los menores al domicilio materno durante los períodos vacacionales en los que prevea viajar con ellos en avión, debiendo en caso de imposibilidad personal procurar que los mismos realicen el trayecto acompañados por algún familiar bien del esposo o de la esposa.

B) Se establezca una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio y a favor de los hijos por importe de 1.050.- Euros (mil cincuenta euros), correspondiendo 525.-Euros a cada uno de los menores, que deberá abonarse por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes, e ingresada en la cuenta corriente que designe la madre, actualizándose anualmente conforme al incremento que experimente el IPC o índice que lo sustituya. Subsidiariamente, y aún en el caso de desestimación del presente recurso, se interesa de la Sala que se establezca expresamente que la pensión de alimentos de los menores fijada en la primera instancia los es por importe de 300.-Euros para cada hijo, esto es, 600.-Euros (seiscientos euros) mensuales, confirmado de forma indubitada la cantidad establecida por tal concepto en la Sentencia de instancia en su fundamento segundo, pero erróneamente trasladada al fallo, solicitándose sea expresamente corregido por la Sala. C) Los gastos extraordinarios de los hijos, entendiendo por tales los así definidos por la Sentencia de instancia, serán en todo caso asumidos por mitad entre los progenitores, siempre que resulten adecuados a los usos sociales y se correspondan con el nivel económico del núcleo familiar constante matrimonio. D) Se establezca la obligación del esposo Sr. Carlos Daniel de contribuir al levantamiento de las cargas familiares mediante el pago de la mitad del recibo hipotecario mensual que grava el domicilio familiar, impuesto de bienes inmuebles y seguro del hogar de dicho inmueble", a cuyo recurso de apelación se opone el Sr. Carlos Daniel .

El Ministerio Fiscal formuló escrito de adhesión parcial en los puntos que especifica relativos al régimen de visitas, en el sentido de que "sí que se hace necesario establecer una precisión para aquellos periodos vacaciones divididos en dos partes, esto es Semana Santa, Navidad, Semana Blanca y Verano, en el sentido de que no se deje a elección de las partes la forma de disfrutar las mismas, sino que se disponga expresamente, que en los años pares corresponderá a un progenitor la primeras mitades y en los años impares al otro. Con respecto a la pensión de alimentos, entendiendo que la parte dispositiva de la Sentencia impugnada puede inducir a una confusión en cuanto a la cantidad a abonar en tal concepto, interesamos que la misma sea integrada con el fundamento segundo de dicha resolución, siendo por tanto la cantidad a abonar de 300 euros para cada uno de los menores, y por lo tanto haciendo un total de 600 euros", oponiéndose en el resto.

SEGUNDO.- Procede, pues, resolver en primer lugar sobre la pretensión relativa al régimen de visitas, estancia y comunicación con el padre, por seguir el orden que en cuanto a los aspectos que deben ser objeto de regulación en los casos de divorcio, prevé el artículo 76.1.a) del Código de Familia , que es, por otra parte, el articulado por la recurrente.

Y, no siendo dable a la Sala hacer corrección de las expresiones contenidas en la Sentencia de instancia sino confirmar o revocar sus pronunciamientos, en orden a su resolución ha de tenerse en cuenta que, como señala la jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 [RJ 2004 4371 ]), "el derecho de los padres que no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos menores está regulado en el artículo 160 del Código Civil (el 92 , que ha sido el invocado por la recurrente, hace lo propio al contemplar uno de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio). Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989 (RCL 1990 2712 ) (ratificado el 30 de noviembre de 1990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1996 (RJ 1996 6722 ), el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social.", y que, "el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (Sentencias de 30-4-1991, 19-10-1992 [RJ 1992 8083] y 22-5 y 21-7-1993 [RJ 1993 6175 ]). En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto." (S.T.S. de 9 de julio de 2002 (RJ 2002 5905 ).

En el caso de autos la discrepancia que muestra la apelante radica en: a) la adición de días festivos a los fines de semana, que la apelante solicita que no se haga b) la posibilidad de elección por los progenitores durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano y respecto a estas últimas vacaciones que se distribuya por quincenas, coincidiendo con las vacaciones laborales del padre, c) la estancia por la apelante durante unas horas con los menores el día de reyes d) la semana blanca, que solicita que no se fije e) la obligación del padre de desplazarse para recoger y reintegrar a los menores.

Por lo que hace al primero de los señalados puntos discrepantes de la apelante con el pronunciamiento de la Sentencia de instancia relativo al régimen de visitas, por cuanto, por lo demás coincide en cuanto a las horas de recogida y retorno de los menores, ha de señalarse que nada empece, ni siquiera la alegación de los hechos nuevos aducidos, para que los menores permanezcan en compañía del padre los días inmediatamente festivos anteriores al viernes o el inmediatamente siguiente al lunes, esto es, los conocidos como puentes, cuando le corresponda al padre tenerlos en su compañía el fin de semana de que se trate, que se corresponde con la previsión contenida para el caso de que el Sr. Carlos Daniel acredite su residencia en Barcelona, como así resulta al reconocer incluso la propia recurrente haber fijado el mismo su residencia en Tiana, sin que conste motivo para impedir que viajen con el padre.

En cuanto a la posibilidad de elección por uno u otro progenitores en los periodos vacacionales de los menores, la misma se revela como fuente de conflictos, lo que puede repercutir negativamente en los menores cuyo interés preferente debe tenerse en cuenta, y al no resultar perjudicial para ninguno de los progenitores que se concrete expresamente el periodo que corresponderá a cada uno de ellos tener en su compañía a los hijos, debe establecer el sistema de que el progenitor que no tenga en su compañía a los menores la primera mitad de las vacaciones los años pares los tendrá la primera mitad de los años impares, por lo que procede, respecto a dicha pretensión la estimación del recurso de apelación, que lo será parcial.

Y ello por cuanto no consta motivo alguno que aconseje no establecer la alternancia también en el periodo de vacacioones de Navidad. Sin que, por el contrario, proceda la estimación en cuanto a que el periodo de vacaciones de verano se divida por quincenas, coincidiendo, además, con las vacaciones laborales del padre, pues si bien es cierto que es preferible que el periodo vacacional de los hijos coincida con las vacaciones o permisos de trabajo de los padres, sin embargo, es lo cierto que el calendario escolar en España es bastante diferente al calendario laboral, y cabe inferir que también lo es el de Francia, en el caso de que en dicho país encuentre trabajo el ahora apelado, sin que, no obstante la divergencia que tanto en uno o en otro calendario pueda darse en ambos países, signifique que los progenitores, en caso de trabajar, cuenten con los mismos días de vacaciones que los menores por lo que durante aquellos días en que tenga que trabajar se encuentran en las mismas condiciones que no les permite disfrutar de la compañía de sus hijos con la tranquilidad y sosiego que el descanso laboral le permite, sin que a ello sea óbice el hecho de que ostente la guarda y custodia de los mismos. Como tampoco procede la estimación en cuanto a que pueda pasar la madre unas horas con los hijos los días de Reyes por cuanto queda dicho que se establece el sistema de alternancia que permite a los menores estar en compañía de uno u otro progenitor durante el día de Navidad o de Reyes.

Procede, sin embargo, la estimación de la pretensión relativa a la semana blanca y ello por cuanto la misma no viene siendo considerada como un periodo vacacional de los menores, sino un tiempo durante el cual los distintos colegios que la incluyen en su calendario escolar la dedican a actividades de los menores como complemento de su formación, sin que, en principio, como su nombre indica, dedicada a las actividades propias del deporte de la nieve, suponga que todos los alumnos tengan que participar necesariamente en las que se organicen ni que los que no participen no lleven a cabo, a su vez, otras actividades que no tienen por qué verse interrumpidas como consecuencia del establecimiento en dicho periodo de un régimen de visitas, estancia y comunicación con el progenitor no custodio.

Finalmente, en cuanto a la pretensión relativa a la obligación del padre de desplazarse para recoger o entregar a los menores al domicilio materno durante los periodos vacacioneles en los que prevea viajar con ellos en avión, o en caso de imposibilidad personal procurar que realicen el trayecto acompañados por algún familiar, ha de señalarse que comunicándolo con suficiente antelación, de al menos siete días, a la madre, no debe existir inconveniente alguno para que los menores, dada su edad, viajen con el servicio de 'nursery', y con una antelación también suficiente de al menos dos días o como mínimo veinticuatro horas en el caso de que sea persona distinta del padre la encargada de la recogida y entrega de los menores, sin que sea suficiente que se trate sólo de una persona de absoluta confianza del padre o de la madre o de un familiar sino que, además, ha de ser también de conocimiento bastante de los menores que les inspire tranquilidad y confianza.

TERCERO.- Por lo que hace a la pretensión relativa a la pensión alimenticia, que la recurrente solicita que en lugar de la cantidad de 300 euros mensuales fijada en la Sentencia recurrida se señale la de 1.050 euros al mes, o subsidiariamente la cantidad de 600 euros, esto es, 300 euros por hijo, debe tenerse en cuenta que tanto el padre como la madre, en virtud de la potestad, que es una función inexcusable (artículo 133.1 del Código de Familia ), deben cuidar de los hijos y tienen en relación a ellos los deberes de convivencia, de alimentos en el sentido más amplio, de educación y de formación integral, según prevé el artículo 143.1 del Código de Familia , lo que es lógico que así se establezca pues la misma naturaleza impone que al niño haya de prestársele asistencia de todo orden desde su nacimiento ya que no puede procurársela por sí mismo no sólo durante los primeros años de su existencia sino, incluso, hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad en que no cuenta, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia, y durante la pubertad y adolescencia y hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, puede encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no le permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurado dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, que es uno de los aspectos que deben ser objeto de regulación en los casos de divorcio conforme a lo dispuesto en el artículo 76.1.c) del Código de Familia , por cuanto es claro que dicha obligación no cesa por el solo hecho del cese de la convivencia familiar ocasionada como consecuencia de la separación de los progenitores pues la misma, que ya de por sí supone una merma de la convivencia de uno de ellos, incluso de los dos a causa del régimen de visitas, con los hijos, no debe conllevar parejamente la desatención alimentaria por parte del progenitor no conviviente, sin perjuicio, claro está, de que haya de atemperarse la forma de su contribución a la nueva situación creada por el cese convivencial ya que así como durante la convivencia no suele plantearse problema respecto a la aportación económica que ambos progenitores hacen para el cuidado de los hijos el mismo se presenta por lo general desde el inicio mismo de la ruptura de la convivencia, a lo que viene a dar respuesta el legislador atendiendo a criterios de proporcionalidad.

Y así para la determinación cuantitativa de dicha obligación deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo texto legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Y es que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 (RJ 2001 2562 ), "la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española (RCL 1978 2836 y ApNDL 2875 ) que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Ahora bien la obligación alimentaria, supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda.", condición de necesitado que siempre tienen los hijos menores de edad, sobre todo si cuentan con la edad de los hijos de los ahora litigantes.

Por lo que, al deber venir fijada ponderadamente la pensión de alimentos atendiendo a las necesidades del alimentista o de los alimentista y posibilidades del alimentante o de los alimentantes, siendo el alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan los menores sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, en el caso de autos se observa que la propia recurrente señala en su escrito formalizando el recurso de apelación como ingresos del progenitor no custodio la cantidad de 2.970,80 euros mensuales en la fecha de su formalización, que, con dicha cantidad debe hacer frente al pago de la pensión alimenticia de los hijos, además de al pago de la mitad de la cuota hipotecaria que grava el inmueble que fuera vivienda familiar, cuyo importe mensual es de 1.678,25 euros, con lo que ha de pagar la cantidad de 839,25 euros, más la cantidad de 250 euros por el alquiler de la vivienda que ocupa en Tiana (Barcelona), y por su parte, la madre, ahora apelante, manifestó en su escrito de demanda origen de los autos acumulados que tiene unos ingresos de 3.000 euros al mes por su trabajo como Directora de la Fundación Interarts, de Barcelona, y señala como gastos de los menores en dicho escrito de demanda 420 euros por colegio, a los que añade 420 euros de manutención, 250 euros por vestido, ropa y calzado, e incluye también la cantidad que señala por seguro médico, club de Natación Barcelona, actividades extraescolares de música, libros escolares y excursiones, asistenta doméstica y conceptos varios (farmacia e higiene, ocio, peluquería, transporte, regalos, etc.), por lo que, sin perjuicio de lo que luego se dirá en cuanto a los gastos extraordinarios y actividades extraescolares, siendo las principales partidas las referenciadas de colegio manutención y vestido, atendidos dichos ingresos de uno y otro progenitor, parece a la Sala más proporcionada la cantidad de 300 euros por hijo, como efectivamente se infiere del contenido del Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia recurrida que es el que se fija aunque erróneamente no se traslade al fallo, lo que pudo ser objeto de solicitud de aclaración, que la postulada por la recurrente, por lo que, sin perjuicio de dicha concreción de que se trata de 300 euros por hijo, procede, respecto a dicha pretensión, la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Por lo que hace a la pretensión relativa a los gastos extraordinarios, que no se acomoda exactamente la solicitud dirigida a la sala con lo alegado en el cuerpo del escrito formalizando el recurso de apelación, que es a lo que se opone el Ministerio Fiscal, tiene dicho reiteradamente esta Sala que los gatos extraordinarios son los imprevistos que, además, sean necesarios o consensuados, y que con la cantidad que normalmente se señala en concepto de pensión de alimentos a cargo del progenitor no conviviente y a favor de los menores deben considerarse incluidos los alimentos ordinarios, en los términos que prevé el artículo 259 del Código de Familia , no los extraordinarios ni los extraescolares respecto a los que, no pudiendo considerarse ni ordinarios, ya que no son los necesarios para el mantenimiento, la vivienda, el vestido, la asistencia médica y formación de los alimentistas, incluyendo los libros y el material escolar dentro de dichos gastos ordinarios pues son necesarios para la formación, ni extraordinarios por no ser imprevistos que, además, sean necesarios o consensuados, que han de ser satisfechos dichos gastos extraordinarios por mitad entre los progenitores.

Sin que entre los gastos extraordinarios puedan considerarse incluidas las actividades extraescolares de los menores, por cuanto, originadas éstas al margen o fuera de la necesaria actividad escolar, como su propio nombre de "extraescolares" indica, los gastos relativos a las mismas habrán de ser satisfechos en la forma consensuada por los progenitores, sin que sea dable imponer desde un principio a uno de los progenitores la obligación de hacer frente a su pago por cuanto son muy variadas las circunstancias que pueden presentarse durante el periodo de formación de los menores que no sólo aconsejen sino que, incluso, hagan necesaria su participación en las actividades que se organicen por el colegio fuera de las propias de la actividad escolar, y otras, aquellas como campamentos, colonias o actividades deportivas que puedan desarrollar los menores, que tampoco es dable que se haga cargo, en principio, de las mismas el progenitor conviviente que es el que primeramente se erige en receptor de las necesidades o deseos de los menores de acuerdo con lo que como actividades extraescolares organiza el colegio o sin que las mismas formen parte de las organizadas por el centro escolar, sin participación alguna en su amortización por el progenitor no conviviente cuando pueda considerarse que redunden en la formación integral de los hijos, por lo que, a falta de acuerdo o consenso entre los progenitores, se hará el pago correspondiente a dichas actividades extraescolares conforme a lo que decida el Juez, y al suponer los gastos extraordinarios aquellos gastos imprevistos que, además, sean necesarios o consensuados, es decir, como su propio nombre "extraordinarios" indica, son aquellos gastos que, no pudiendo considerarse incardinables dentro de los gastos ordinarios, pues se presentan de manera súbita o inopinada al margen o fuera de los mismos, ni pudiendo considerarse tampoco comprendidos dentro de los que se originan como consecuencia de las actividades extraescolares de los menores, se presentan de forma súbita o de manera no previstas, y a dicha imprevisión o falta de previsión sobre su acaecimiento se aúna la necesidad de hacer frente a los mismos en beneficio o interés de los menores (bien por repercutir en su salud, física o mental, bien por las circunstancias concurrentes que los hagan aconsejables para su formación integral), o que, se presentan de forma no prevista, y aún no pudiendo considerarse que fueran estrictamente necesarios para los menores, si embargo, los progenitores consensúan o acuerdan su devengo por entender que pueden repercutir en beneficio de los hijos cuyo interés preferente se debe tener en cuenta al adoptar las medidas que les afecten conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 del Código de Familia , dichos gastos extraordinarios deben ser soportados por los progenitores, a falta de acuerdo entre los mismos, por mitad que es la contribución que viene a fijar la resolución recurrida, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

QUINTO.- Finalmente y en cuanto a la solicitud relativa a que "se establezca la obligación del esposo Sr. Carlos Daniel de contribuir al levantamiento de las cargas familiares mediante el pago de la mitad del recibo hipotecario mensual que grava el domicilio familiar, impuesto de bienes inmuebles y seguro del hogar de dicho inmueble" tiene dicho la Sala con reiteración que respecto a la amortización del préstamo hipotecario y póliza de seguro habrá que estar a lo estipulado en el título constitutivo de tales negocios jurídicos, y que el IBI, por tratarse de un impuesto que grava la propiedad, habrá de ser pagado por los propietarios del inmueble gravado con el mismo de acuerdo a las respectivas cuotas de participación, sin que, no obstante ello, pueda considerarse carga familiar por cuanto es claro que disuelto el matrimonio por divorcio, no obstante la existencia de hijos, desaparece la relación familiar entre los propietarios del bien, normalmente los litigantes en el procedimiento.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Doña Yolanda , y de la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal, ambos contra la Sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2007 por el Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 2 de Barcelona en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 41/2006 seguido a instancia de Don Carlos Daniel contra Doña Yolanda , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el sentido de: a) acordar que durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano los menores permanecerán con el padre la primera mitad de los años impares y con la madre la segunda mitad, y con la madre la primera mitad de los años pares y con el padre la segunda mitad, b) dejar sin efecto el periodo de estancia con el padre durante la semana blanca , c) concretar que la cantidad a satisfacer por el padre en concepto de alimentos para los hijos es la de 600 euros mensuales, esto es, 300 euros al mes por hijo, con la forma de pago y actualización señalados en la Sentencia recurrida, confirmándola en lo demás. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.