Sentencia Civil Nº 164/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 25/2008 de 01 de Abril de 2008

Encabezamiento

Rollo nº : 25/08

Sección 10ª

SENTENCIA Nº: 164/08

SECCIÓN DECIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina

En Valencia a, uno de Abril de dos mil ocho.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en

grado de apelación, los autos de Divorcio nº 74/07, seguidos ante el Juzgado de Valencia 8, entre partes, de una como

demandante, Lucía , representado por el Procurador Sra. Barber Paris, y de otra como demandado

Domingo , representada por el Procurador Sra. Calabuig Villalba- Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don Carlos Esparza Olcina.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de Valencia 8, en fecha 2 de Octubre de dos mil ocho , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda planteada por Dª Lucía, representada por la Procurador Dª Desamparados Barber Paris, contra D. Domingo, representado por la Procurador Dª Paula Calabuig Villalba, debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales, y debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas:

1ª.- La atribución de la guardia y custodia del hijo menor del matrimonio, Natanael, a su madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad (responsabilidad parental) sobre el menor.

2ª.- D. Domingo podrá estar en la compañía de su hijo menor de edad en la forma que concierte con la demandante, y en la coyuntura del desacuerdo y bajo criterios de flexibilidad, lo tendrá los fines de semana alternos, desde las 18'30 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, junto con la mitad de las vacaciones de verano, Navidad, Fallas, y Semana Santa, dividiéndose el cómputo vacacional en dos períodos, eligiendo el padre los años impares y los pares la madre.

3ª.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sito en Valencia, c/ DIRECCION000 nº NUM000-NUM001, así como su mobiliario y ajuar doméstico a la Sra. Lucía, que convivirá en el mismo con su hijo menor de edad.

El esposo retirará del domicilio conyugal, si no lo hubiere hecho ya, sus objetos personales y los de su exclusiva pertenencia.

4ª.- D. Domingo contribuirá como prestación por alimentos por la hija del matrimonio, abonando a la esposa, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad mensual de CUATROCIENTOS EUROS (en el que se incluye el coste ordinario del colegio), cuya suma pecuniaria será anualmente actualizada según la variación que experimente en relación con el I.P.C., mas la mitad de los gastos extraordinarios del menor.

5ª.- Ambos cónyuges satisfarán, por mitad el pago del préstamo hipotecario que recae sobre la vivienda familiar.

Que estimando parcialmente el recurso de reposición interpuesto por la representación procesal de D. Domingo, contra la providencia dictada a 12/9/07, debo revocarla parcialmente en el sentido de denegar la solicitud de aclaración o ampliación de dicho dictamen que solicitó dicha parte, por estimarse no necesaria ni útil, conforme disponen los artículos 346 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de Domingo se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia, y realizado el emplazamiento, se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 1 de Abril de dos mil ocho para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista , al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado ninguna diligencia de prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Valencia el día 2 de octubre de 2.007, que acordó el divorcio de los litigantes, asignó a la demandante la guarda de un hijo de 9 años de edad, reconociendo un régimen de comunicación para regular las relaciones paterno filiales, y estableció a cargo del demandado la obligación de pagar la suma de 400 euros al mes en concepto de alimentos.

Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés del menor, de acuerdo con los artículos 92 y 159 del Código Civil , y las disposiciones de la Ley Orgánica 1/1.996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , no pueden desconocerse las conclusiones del informe pericial realizado por el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia de Valencia (folios 118 y siguientes), que se inclina por recomendar la custodia materna, con base en las apreciaciones que se consignan en el cuerpo del informe, que resaltan el papel de la demandante como la principal cuidadora del menor desde su nacimiento; no existen elementos de prueba sólidos que se opongan a la recomendación del dictamen psicosocial, por lo que procede confirmar el pronunciamiento del Juzgado en este punto. Debe rechazarse la pretensión del recurrente, consistente en que se acuerde la nulidad del informe por no haber sido emitido por el psicólogo elegido de entre los que figuran inscritos en el colegio profesional respectivo en la forma prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil, no sólo porque se trata de un dictamen emitido por un servicio dependiente de los Juzgados que tiene por objeto específico realizar este tipo de informes, sino también por el demandado no planteó objeción alguna en la instancia al encargo que el Juzgado hizo al Equipo Psicosocial para que elaborara el dictamen pericial, con las consecuencias que ello comporta al amparo del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Para determinar la cuantía de la pensión de alimentos que debe pagar el demandado de acuerdo con los artículos 93 y 142 y siguientes del Código Civil se tiene en cuenta, a pesar del expediente de regulación de empleo que le afecta a tenor del documento aportado junto con su escrito de recurso (folio 200), su aptitud para el trabajo, reforzada por su juventud (nació en 1.968), y por su experiencia laboral, no sólo en la empresa de cerámica en la que trabajaba como repartidor, sino también en el sector de la hostelería, actividad que puede seguir realizando; y sobre todo, se tiene en cuenta para mantener su contribución alimenticia, de acuerdo con el artículo 146 del Código Civil , el elevado coste del Colegio Británico al que asiste el hijo, que asciende a 590 euros al mes por la enseñanza y el comedor (folio 11), un importe al que difícilmente puede hacer frente la actora con sus exiguos ingresos como empleada de hogar.

TERCERO.- La Sala, visto el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siguiendo el criterio mantenido por ésta y otras Audiencias, en atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas en materia matrimonial y paterno-filial, acuerda la no imposición de las costas, y en consecuencia, que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Valencia el día 2 de octubre de 2.007.

Segundo.- Confirmar la citada sentencia.

Tercero.- No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.