Sentencia Civil Nº 164/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 560/2008 de 02 de Abril de 2009

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 560/2008

Jutjat de Primera Instància núm. 8

de Barcelona

Actuacions de procediment ordinari núm. 767/2007

Sentència Núm. 164

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

Maria del Mar Alonso Martínez

Barcelona, 2 d'abril de 2009

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 560/2008 les actuacions de recurs d' apel·lació interposat pel procurador Sr.

Puig-Serra i Santacana, en representació de la Sra. Leonor , part demandada en aquesta litis, contra la sentència dictada el 9 d'abril de 2008 pel Jutjat de Primera Instància núm. 8 de Barcelona a les actuacions de procediment ordinari núm. 767/2007 i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: "FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por Don Luis Manuel , contra Doña Leonor , debo declarar y declaro que procede la disolución de la comunidad dominical respecto de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 , NUM003 de Barcelona, valorada pericialmente en 424.408 euros, sin que haya lugar a mantener a la demandada en el uso de la misma, y respecto a la plaza de aparcamiento nº NUM004 sótano NUM002 sita en la calle DIRECCION001 nº NUM005 - NUM006 de Barcelona, valorada pericialmente en 28.000 euros. Para el caso de que Doña Leonor no acceda a abonar al demandante la cantidad equivalente a la mitad de la valoración de las citadas vivienda y plaza de aparcamiento, procederá, en ejecución de sentencia, la venta de las mismas por el procedimiento previsto en el art. 641 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se imponen a la demandada las costas derivadas de este procedimiento".

Segon. La part demandada recurrent va comparèixer en alçada a través del procurador Sr. Puig-Serra i Santacana.

La part demandant oponent va comparèixer en alçada a través de la procuradora Sra. Plaza Ruiz.

Es va assenyalar per a deliberació, votació i decisió del recurs l' audiència del dia 25 de març d'enguany, el que va tenir lloc a l' hora prevista.

Ha estat vist, i ha sigut ponent el Magistrat Sr. Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. La part demandada recorre la sentència d'instància (f. 489 i f. 492 i ss.) pels següents motius: 1er) expressada conformitat amb els antecedents de fet i els fonaments de dret primer i segon, la demandada recurrent diu que mai es va oposar a la divisió, que l'actor no va interposar l'acció declarativa de domini, que sí ho va fer la demandada al procés 99/2008 del Jutjat 38 de Barcelona, on finalment s'ha dictat acte de sobresseïment i arxiu per litispendència i cosa jutjada; invoca la litispendència i la petició d'acumulació d'actuacions que ja es va fer a l'audiència prèvia sense èxit; 2on) errònia valoració de la prova: en disconformitat amb els FJ 3er menys els apartats 1-4 i 5 aps. 1 i 2 i amb el FJ 4rt. quant a la reserva de domini de l'escriptura d'adquisició de 17-7-1973 en la mesura que això comporta la conclusió de que la propietat s'ha adquirit després del matrimoni, amb les conseqüències de l' art. 39 CF , i entén que la propietat és de data 10-10- 1973, per tradició instrumental i per claus, anterior al matrimoni, que s'ha d'aplicar al cas el CC vigent al moment quin art. 1346 i 1437 disposen que els béns adquirits a títol onerós amb béns privatius abans del matrimoni corresponen en propietat a l'adquirent; 3er) la sentència està fent liquidació del règim matrimonial sense esmentar-ho, quan en realitat només s'ha postulat la divisió de la cosa comuna per considerar-se condòmine l'actor, ja que figura com a cotitular a l'escriptura de 20-12-1977, inscrita al Registre; invoca sents. TS de 29-5-2007; 4rt) el bé és de la demandada des del moment que fou adquirit abans del matrimoni, amb béns propis, i l'actor no ha desvirtuat ni impugnat la prova de la demandada ni ha acreditat cap contribució per part seva; en aquest darrer cas seria solament creditor de la suma aportada; 5è) errònia valoració de la prova i incongruència: el FJ tercer de la sentència sosté que hi hagué una fidúcia cum amico, que els cònjuges van simular el pagament del preu encobrint realment una donació, el que fa que sigui dels dos; l'actor, però, mai s'ha referit a l'existència de cap donació al seu favor: incongruència extra petita; 6è) en cap cas es donen, altrament, els requisits exigits per la jurisprudència perquè es doni una donació, en especial l'animus donandi; l'esposa ha estat qui ha satisfet totes les càrregues de l'habitatge, les millores i les reparacions necessàries; invoca jurisprudència del TS; 7è) no pot acordar-se, per tant, la divisió de la cosa comuna perquè es tracta d'un bé privatiu de la demandada, adquirit abans del matrimoni, l'escriptura de 20-12-1977 que va atribuir la meitat a l'ara actor no és eficaç; no seria això incongruent ateses les sents. del TS de 29-10-1997 i de l'AP Soria 1-6-2004. Postula la revocació sobre la base de que el bé és privatiu de la demandada i que pel tribunal d'alçada es declari que l'únic titular és la demandada .

La part actora s'oposa (f. 508 i ss.) pels següents motius: 1er) no és cert que per exercitar l'acció calgui anunciar-ne el propòsit a la resta de comuners; però es va fer per burofax de 24-3-2007 donant-li dret d'adquisició preferent; no es va contestar; posteriorment es va intentar l'acord sense èxit en tres converses telefòniques perquè no volia la demandada abonar la meitat de l'habitatge i de la plaça d'aparcament a preu de mercat; 2on) sorprèn la insistència en que s'hagués hagut d'exercitar l'acció de domini, quan és el Registre qui proclama el condomini, a més, ni a la demanda de separació de 1985 ni a la contestació de la de divorci de 2006 mai va qüestionar que la meitat fora del marit; a la sentència de 6-3-2007 se li va concedir l'ús per màxim 6 mesos; aquest dret s'ha extingit el 6-9- 2007; a l'apel·lació tampoc es va qüestionar el domini; la sentència de la Secció 12a va confirmar l'ús per sis mesos; no és fins a la contestació de la demanda d'aquest plet (17-10-2007) que es qüestiona el domini, amb l'esperança d'evitar l'inevitable; i ha interposat un declaratiu al Jutjat 38; 3er) la demandada va invocar improcedència de procediment i litispendència, i les dues van ser desestimades; s'intenta invocar una reconvenció implícita quant a l'acció declarativa, a l'audiència prèvia, i tampoc prospera; dos dies abans va presentar la demanda declarativa a repartiment; el Jutjat 38 no va acceptar aquesta maniobra en Acte de 27-2-2008 i va apreciar litispendència; 4rt) ara es nega que hagi pagat res el demandant quan a la contestació de la demanda de divorci es van admetre pagaments; el contracte privat de compravenda del pis de 17-7-1973, era formalment entre l'ara demandada i Promotora Inmobiliaria SA; també l'annex de 10-10- 1973, 20 dies abans del matrimoni; es van casar el 30-10-1973; els pagaments de 150.000 pts. a data 17-7-1973, 100.000 més de 10-10-1973 van ser pagats entre els dos; el marit treballava a dos feines i qui feia les gestions era ella; per això va signar al seu nom les 60 lletres; tant les lletres com la hipoteca de 400.000 pts. ha reconegut que es va pagar amb el producte de comptes conjunts; la primera lletra es paga ja després del matrimoni; en realitat mai es va oposar a escripturar l'habitatge a nom dels dos; 5è) al plet del Jutjat 38 es va poder aportar documentació de la que resulta que van pagar-se tant l'habitatge com l'aparcament amb diners del dos; 6è) la sentència ressalta la condició imposada de reserva de domini fins al total pagament del preu; i conclou que el bé és dels dos en comú i proindivís i procedeix a la seva divisió; el que succeeix aquí és que en no haver-se fet la divisió durant el procés de divorci ( art. 43 CF ) es pot anar perfectament a un judici ordinari en base als arts. 95 i 400 CC o al procés especial de divisió de patrimonis de l' art. 806 LEC ( sents. AP Barcelona -12a- 17-12-2004, -18a- 20-4-2004 i 4-2-2005 ); en situació de separació de béns preval la titularitat formal sobre la subrogació real ( arts. 15 i 10.2 CF i sents. TSJC de 10-5- 1993, 19-10-1993, 31-1-1994, 21-10-1996, 5-5-1998, 28-5-2007); 7è) els darrers 22 anys que han estat separats, l'esposa mai li va reclamar al marit cap contribució en les càrregues de la llar, sí va demanar embargament per a pagament de pensions; 8è) el CC ha regit a Catalunya plenament en matèria de divisió de cosa comuna fins l'aparició del Llibre 5è del Codi Civil de Catalunya, així com la doctrina d'absolut respecte a la voluntat divisòria, que es manté a l'art. 552- 10.1 i 552-11.1. Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actor reclama (30-7-2007) de la demandada la divisió de l'immoble de propietat comuna segons la inscripció que consta al Registre de la Propietat núm. 3 de Barcelona, tom NUM007 , llibre NUM008 de Sants, foli NUM009 , finca NUM010 situat al c/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , NUM002 , NUM003 , i de la plaça d'aparcament núm. NUM004 del c/ DIRECCION001 NUM005 - NUM006 soterrani tercer, inscrita al Registre de la Propietat núm. 3 de Barcelona, tom NUM011 , llibre NUM012 de Sants, foli NUM006 , finca NUM013 ; acompanya notes simples del Registre (f. 11 i ss.) i escriptura de compra de data 20-12-1977 (f. ); les parts van ser cònjuges (casats el 30-10-1973, certificació registral al f. 446), separats per sentència de data 14-4-1986 i divorciats per sentència de 6-3-2007 (f. 19 i ss.) que va atribuir a l'esposa l'ús de l'habitatge en qüestió per sis mesos, decisió confirmada en apel·lació per sentència de la Secció 12a de data 20-12-2007 (f. 447 i ss.).

b) La demandada en contestar (18-10-2007) oposa inadequació de procediment (enlloc del declaratiu postula el procediment de liquidació de patrimonis) i litispendència (perquè encara estava pendent el recurs d'apel·lació de la sentència de divorci) i, quant al fons, sosté ser la titular exclusiva del pis; aporta contracte privat de compravenda del pis, de data 17-7-1973, a nom seu (f. 57 i ss.), on, del preu total d'1.225.000 pts., 150.000 es lliuraven a la signatura, 175.000 a data 10- 10-1973 (f. 59 i ss.), 400.000 per subrogació d'hipoteca i 500.000 en 60 lletres de canvi (f. 61 i ss.), que sosté haver pagat íntegrament, alhora que qualifica l'escripturació a nom dels dos com una simulació relativa i fidúcia cum amico; demana al Jutjat que s'abstingui d'entrar en el fons i subsidiàriament la desestimació de la demanda per manca de títol en no ser ferma la sentència de divorci i no haver estat dissolt el règim econòmic matrimonial i, subsidiàriament, per qüestionament del 50% del domini de l'actor en derivar de fidúcia cum amico; aporta rebuts d'hipoteca a nom de la promotora, entre desembre de 1979 i març de 1981 (f. 183 i ss.), a nom seu des de setembre de 1981 (f.184 i ss.) on algun apareix a nom també de l'actor (febrer 1984, f. 187, gener de 1983, f. 191), rebuts de comunitat de 1985 a 1990 a nom de la demandada (f. 340 i ss.), també rebuts de comunitat des de maig de 1991 (f. 212 i ss.), 1992 (f. 95 i ss.), 1993 i ss. (f. 225 i ss.), a nom de la demandada i d'un fill des de març de 1997 (f. 257 i ss.), rebuts de comunitat del garatge, a nom dels dos des de novembre de 1980 (f. 193 i ss.), a nom de la demandada des de 1986 (f. 393 i ss.), rebuts d'IBI a nom de la promotora de 1979-1984 (f.311-315), de 1983 i successius a nom de l'actor (f. 360 i ss.), de 1990 a nom de l'actor (f. 317) tot i constar la carta notificant el valor cadastral i el canvi de nom de l'impost (f. 365-366) a nom de la demandada, de 1991 a nom de la demandada "y otro" (f. 317 i ss.) o de la demandada sola (f. 367 i ss.), de 1992 a nom de la demandada (f. 318-319) i de 1993 i successius a nom d'aquesta i el seu fill (f. 320 i ss.) o a nom de la demandada "y otro" (f. 333 i ss.)

c) Consten certificacions de taxació de l'habitatge en 424.408 euros i de la plaça d'aparcament en 28.000 euros, preus de mercat a 27-12-2007 (f. 426 i ss.)

d) A l'audiència prèvia de 23-1-2008 (f. 473 i ss. i DVD) es planteja novament litispendència, aquesta vegada per interposició d'una demanda declarativa de domini al Jutjat 38 de Barcelona interposada el dia abans, 22-1-2008 (f. 456 i ss.); decideix el Jutjat l'adequació del procediment i la manca de les tres identitats de l'art. 222 per a la litispendència quant al divorci; i, quant a la demanda de domini no ha estat admesa a tràmit encara; quant a la controvèrsia sobre el domini adverteix el jutjat que no es va fer reconvenció i que no es pot considerar.

e) Al judici celebrat el 1-4-2008 (f. 477 i ss. i DVD), declara en interrogatori la demandada (min. 0:24 i ss. DVD) manifesta que fa 40 anys que treballa a Fecsa- Endesa, que va pagar totes les lletres de canvi, que el compte on es pagaven era titularitat dels dos però que allí hi tenia els diners que li van donar els pares; sap que creu que els eu marit va tenir dos treballs entre 1974 i 1985 i sosté que aportaven per igual a l'economia familiar; el préstec hipotecari es va pagar sobre tres comptes dels que eren titulars els dos, però diu que el diner era seu; que fou el marit qui li va exigir que posés la meitat de les finques a nom seu; quant a l'aparcament sí reconeix que és meitat de cadascú; el pis, no; ella es va fer càrrec de totes les despeses des de 1986, mai els va reclamar al marit perquè, si no pagava la manutenció dels fills, com hauria de pagar les despeses; al Cadastre figura ella com titular de l'habitatge perquè és seu; no reconeix el pagament de 200.000 pel seu marit, que es feia el pagament de la hipoteca en compte conjunt però qui ingressava els diners allí era ella; el pis el va comprar amb diners seus, el contracte privat és al seu nom, ha pagat totes les despeses de l'habitatge i de les obres fetes en els elements comuns; es va renunciar l'interrogatori de l'actor; declara la testimoni Sra. Adela , amiga de la demandada (min. 15:12 i ss. DVD), manifesta que van treballar juntes fins el 2007 i recorda que abans de casar-se deia que estava estalviant per comprar-se un pis i creu que el va comprar amb els seus estalvis, coneixia els seus pares i deien que l'estaven ajudant.

Tercer. La sentència d'instància, de data 9-4-2008 (f. 480 i ss.), entra a examinar la titularitat del pis en la mesura que afirma que el pacte privat de compra contenia una clàusula de reserva de domini fins al pagament total del preu, analitza en termes pocs clars la suposada fidúcia i aplica finalment el principi de l' art. 39 CF sobre la titularitat formal. Dóna lloc a la divisió amb costes per a la demandada.

El primer motiu de recurs, que combat la sentència demanant no s'entri a examinar el fons per litispendència, dimanant del procés 99/2008 del Jutjat de Primera Instància núm. 38 de Barcelona, no pot prosperar.

Tècnicament no hi havia litispendència en el moment en que dita excepció es va invocar, l'audiència prèvia, doncs la demanda declarativa de domini sobre una de les finques objecte d'aquest procediment, interposada per la demandada i que donà lloc al procediment ordinari 99/2008, es va presentar a repartiment el dia anterior i no estava, per tant, admesa a tràmit; en segon lloc, dit procediment ja no existeix doncs tot apunta a que ha estat sobresseït, per Acte de 27-2-2008.

En tercer lloc, la demanda es basa en una realitat registral que no ha estat combatuda en aquest mateix procediment per via reconvencional en forma ni mitjançant oferiment del trasllat de la contestació on certament es fan les consideracions pròpies d'una reconvenció implícita.

Quart. El segon motiu, errònia valoració de la prova, quant a la consideració que fa la sentència entorn de l'existència d'una reserva de domini al contracte privat d'adquisició de 17-7-1973, d'on la conclusió de que la propietat s'hauria adquirit, en tot cas, després del matrimoni, amb les conseqüències de l' art. 39 CF , tampoc pot prosperar.

Amb independència o abstracció de qui hagi adquirit, ambdós litigants o només la demandada, el cert és que no es va adquirir el domini de l'habitatge fins el pagament total del preu (clàusula 5a), de forma que, en cap manera, podria haver-se adquirit -en aquest cas per la demandada en exclusiva- en data 10-10-1973, per tradició instrumental i per claus, anterior al matrimoni.

Cinquè. El motiu 3er, segons el qual la sentència està fent liquidació del règim matrimonial sense esmentar-ho, quan en realitat només s'ha postulat la divisió de la cosa comuna per considerar-se condòmine l'actor, ja que figura com a cotitular a l'escriptura de 20-12-1977, inscrita al Registre, resulta inconsistent, tota vegada que la sentència no fa sinó dividir allò que apareix com comú i res més; a major abundor, la divisió es postula no solament d'aquest habitatge que l'esposa considera totalment privatiu seu, sinó també de l'aparcament, respecte del que admet la cotitularitat, béns que en realitat conformen el total patrimoni comú familiar segons el Registre, a data de la demanda. No pot prosperar.

Sisè. El quart motiu entén que no es pot donar lloc a la divisió de l'habitatge en tant que el bé és de la demandada des del moment que fou adquirit, abans del matrimoni, amb béns propis, i l'actor no ha desvirtuat ni impugnat la prova de la demandada ni ha acreditat cap contribució per part seva; en quin cas seria solament creditor de la suma aportada.

No pot prosperar el motiu.

La prova ha demostrat -atès el mateix reconeixement de la demandada en interrogatori- que el marit tenia dos feines i l'esposa una al moment de subscriure ella el document privat; no s'ha acreditat la procedència de les sumes pagades abans del matrimoni, però sí que les posteriors van ser abonades sobre comptes conjunts on, sense poder-se especificar en quin percentatge -l'esposa manté una contribució equivalent d'ambdues parts al sosteniment de la família-, s'ingressaven els sous de cadascú, de manera que tot apunta a un seguit de pagaments conjunts del preu.

Setè. El cinquè motiu impugna la sentència per errònia valoració de la prova i incongruència, quant a l'apreciació de la fidúcia cum amico, segons la qual els cònjuges haurien simulat el pagament del preu, encobrint realment una donació (al marit), ja que l'actor mai s'hi ha referit a cap donació al seu favor (incongruència extra petita).

No pot prosperar. La sentència -amb una gran imprecisió, certament-, examinant la tesi de la demandada quant a la fidúcia cum amico, en cap cas està afirmant que hi hagi hagut una donació encoberta, sinó que en la hipòtesi de que qui hagués sufragat sencerament el preu hagués estat la demandada amb béns propis, extrem en absolut acreditat, el fet d'escripturar constant matrimoni, l'any 1977, l'habitatge a favor dels dos entranyaria en tot cas, per aplicació de l' art. 39 CF , una presumpció de donació, presumpció que, atesa la disposició transitòria primera del mateix, s'aplica a tot matrimoni, sigui quina sigui la data de la seva celebració.

Vuitè. Tampoc pot prosperar el sisè motiu, segons el qual no es donen els requisits d'una donació. En primer lloc, no havent-se qüestionat la titularitat dominical ni impugnada la que proclama el Registre, en aquest litigi, per via reconvencional, no hi ha qüestió.

No hem d'entrar, per tant, en segon lloc a examinar el títol de l'actor, ni si es donen els eventuals requisits per a una donació, en especial l'animus donandi, ni si l'esposa ha estat qui ha satisfet totes les càrregues de l'habitatge, les millores i les reparacions necessàries des de la separació. Quant a aquest darrer extrem, l'abundosa prova aportada és ambígua quant al període anterior a 1985-86, moment de la separació, i hi ha rebuts a nom d'ambdós litigants i alguns fins i tot de la promotora, anant a nom de la demandada, que tenia l'ús exclusiu de l'habitatge, des de la fermesa de la separació que el que conformaran és, sens dubte, un crèdit a oposar a l'efectiva liquidació per divisió, en seu d'execució de sentència.

Novè. El setè motiu de recurs, finalment, entén que no pot acordar-se la divisió de la cosa comuna perquè es tracta d'un bé privatiu de la demandada, adquirit abans del matrimoni i, sobre dita premissa, l'escriptura de 20-12-1977 que va atribuir la meitat a l'ara actor no és eficaç. En primer lloc, la validesa i/o eficàcia de l'escriptura de compravenda no ha estat impugnada ni reconvencionalment ni per la via de l' art. 408.2 LEC , el que és decisiu. En segon lloc, com ja hem deixat clar més amunt, no hauria pogut adquirir ni l'actor ni la demandada abans de celebrar-se el matrimoni, atesa la reserva de domini que figura al contracte privat aportat. En tercer lloc, no hi ha cap prova de que la demandada hagi abonat la totalitat del preu en cap moment, ni abans ni després de celebrat el matrimoni.

Tot el que aboca a la desestimació íntegra del recurs i a la plena confirmació de la sentència d'instància.

Desè. Les costes de l'alçada s'imposena la part apel·lant ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimem íntegrament el recurs d' apel·lació interposat per la representació de la part demandada contra la Sentència dictada a data 9 d'abril de 2008 pel Jutjat de Primera Instància núm. 8 de Barcelona a les actuacions del procediment ordinari núm. 767/2007 (Rotlle núm. 560/2008) que confirmem íntegrament, amb imposició de les costes de l' alçada a la recurrent.

I, un cop ferma aquesta sentència, siguin retornades les actuacions originals al jutjat de la seva procedència, amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.

Així, per aquesta Sentència, jutjant definitivament, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Barcelona, a vint-i-set d'abril de dos mil nou; un cop ha estat signada per tots els Magistrats que l' han dictat, es dóna a l' anterior sentència la publicitat ordenada per la Constitució i les lleis. EN DONO FE.