Sentencia Civil Nº 164/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 471/2008 de 26 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 471/2008-B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 787/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 34 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 164/2009

Ilmos. Sres.

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 787/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de los de Barcelona, a instancia de D. Ignacio y de Dª Modesta , contra DAGAR INVERSIONES S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de Enero de 2008, por la Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la DEMANDA interposada pel sr. Ignacio i Sra. Modesta , representats pel procurador Jesús de Lara Cidoncha, contra l'entitat DAGAR INVERSIONES, SL, representada per la procuradora Karina Sales Comas, que queda absolta de tot pediment.

Les costes processals s'imposen a la part actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 3 de Marzo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo la del término para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se debate en las presentes actuaciones el derecho a la retribución de un agente inmobiliario (Dagar Inversiones SL, que actúa bajo el nombre comercial de Balmar) derivada de su intervención en la gestación de la compraventa inmobiliaria de fecha nueve de octubre de 2006 recayente sobre la vivienda situada en el pasaje DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 , de esta ciudad, propiedad de los aquí demandantes Ignacio y Modesta .

La sentencia de primera instancia da por acreditada la perfección de la referida compraventa merced a la labor comercializadora de Dagar, y considera que esa sola circunstancia determina el devengo de la remuneración del agente intermediario a cargo de sus mandantes, los vendedores Ignacio / Modesta , por más que ulteriormente la compradora desistiera de la transmisión allanándose a la pérdida de las arras penitenciales entregadas (19.000 ?).

Los demandantes se alzan motivadamente contra dicha resolución.

SEGUNDO.- Son hechos básicos e incontrovertidos del presente litigio los siguientes: 1º/ en fecha cuatro de octubre de 2006 Ignacio y Modesta encargaron a Dagar con carácter de exclusiva la venta del piso de su propiedad del pasaje DIRECCION000 NUM000 de Barcelona, conviniendo ambos que el precio neto a recibir por los vendedores debía ser de 192.324 euros, y que la diferencia entre ese precio y el de venta integraría la comisión a percibir por Dagar; 2º/ gracias a la labor de intermediación de Dagar el siguiente día nueve de octubre Herminia suscribió el oportuno contrato de compraventa ajustado a los términos del encargo, haciendo entrega en ese acto a la intermediaria de 19.000 euros a modo de "arras penitenciales (art. 1454 CC )", pactándose la entrega del resto del precio (182.334 ?) en la fecha de la escritura, que había de otorgarse antes del próximo 22 de diciembre; 3º/ el 11 de octubre de 2006 Dagar hizo entrega de 9.990 euros a sus mandantes en concepto de "paga y señal por la venta del inmueble sito en Barcelona", y aplicó los restantes 9.010 euros a la satisfacción de sus honorarios por la intermediación; 4º/ la compradora Herminia desistió a principios del año 2007 del expresado contrato de compraventa, negándose a otorgar la escritura de venta y consintiendo la pérdida definitiva de las arras.

TERCERO.- Antes de entrar en el examen de la estricta cuestión jurídica litigiosa conviene sentar nuestra total conformidad con los irreprochables razonamientos de la sentencia apelada que afirman la esencial accesoriedad de todo pacto arral y que subrayan la naturaleza de auténtica compraventa del contrato privado de fecha 9 de octubre de 2006 (docs. 2 demanda y contestación).

Dicha compraventa se perfeccionó en esa fecha ya que concurren en ella los elementos esenciales que configuran dicho negocio oneroso, de conformidad con los artículos 1.278 y 1.450 del Código civil (SSTS de 23 de enero y 5 de noviembre de 2003 ).

En consecuencia, algunas afirmaciones de la demanda ("Dagar cobró el 100% de su retribución por adelantado, [...] antes de que se perfeccionase la venta"), del documento número 4 adjunto a ella ("la compraventa del inmueble no ha tenido lugar") y del recurso ("la venta efectiva del piso no tuvo lugar") carecen de base jurídica (se confunde el negocio de venta, productor de efectos obligacionales, con la transmisión del dominio de la finca, efecto real), y dicha inexactitud, apoyada en el hecho de que la actora ocultase de entrada la firma de la oportuna nota de encargo, predetermina en gran medida el fallo.

CUARTO.- Se trata de establecer cuál sea el momento del devengo de la remuneración del agente intermediario en el caso enjuiciado.

Es sabido que en la intermediación inmobiliaria, contrato principal y oneroso que tiene por objeto un mandato específico de venta y cuyo resultado es aleatorio, lo que le confiere naturaleza de arrendamiento de obra, no de servicios, como bien subraya la actora apelante, la retribución del mediador surge de ordinario con la perfección del negocio dispositivo proyectado, aunque es también perfectamente lícito, entre otros, el pacto que supedita esa retribución a la consecución del efecto traslativo propio de la venta, es decir, al momento de su consumación (SSTS 14 de marzo de 2000, 10 de octubre de 2002 y 30 de marzo de 2007 ).

Exponente de la trascendencia de esa cuestión en el tipo de relación jurídica que nos ocupa, es que el artículo 55.6, i / de la Llei del dret a l'habitatge, no aplicable al caso por razones temporales (entró en vigor en abril de 2008), establece que en la inexcusable nota de encargo que debe concertar el agente con el propietario antes de proceder a la comercialización de un inmueble ha de constar cuál será la retribución -fija o proporcional, pero no duplicada salvo pacto expreso- del agente y la forma de pago.

A diferencia de otros supuestos abordados por este tribunal (la sentencia de 16 de septiembre de 2005, rollo 140/05, aprecia que las partes tenían establecido como uso comercial no escrito que el agente cobraba en función del resultado económico de la operación, por lo que el desistimiento del comprador llevó a reconocer al intermediario una comisión proporcional sólo al importe de las arras penitenciales; la sentencia de 13 de abril de 2007, rollo 866/06 , subraya la condición de adherentes y de consumidores de los propietarios, por lo que el silencio de la nota de encargo acerca del devengo de los honorarios del agente fue interpretado a su favor, de tal modo que el legítimo desistimiento del comprador privaba de todo derecho económico al agente), en el caso enjuiciado la nota de encargo suscrita por Ignacio / Modesta y Dagar es muy expresiva al respecto, lo cual facilita la determinación de la intención de las partes (art. 1.281 CC ).

En efecto, el convenio privado de 4 de octubre de 2006 precisa que "el derecho a percibir la comisión surgirá al perfeccionarse el negocio a que se refiere este encargo, aun cuando con posterioridad se resolviera por mutuo disenso o incumplimiento de cualquiera de las partes. Así mismo, Dagar Inversiones SL tendrá derecho a percibir su comisión en aquellos casos en que el transmitente desistiese de formalizar la operación" (doc. 1 contestación).

La redacción de esos párrafos evidencia un deliberado propósito por establecer de modo inequívoco que la retribución del agente intermediario se devengaría con la simple perfección de la compraventa proyectada, de tal manera que cuantas incidencias posteriores pudieran privar de eficacia al expresado negocio dispositivo no habían de afectar a la comisión irrevocable del intermediario. El párrafo en cuestión enumera dichas incidencias con un designio claramente agotador (alude al mutuo disenso, al desistimiento unilateral del vendedor o al incumplimiento de ambas partes, mención esta última que comprende sin duda el desistimiento del comprador, ya que las más de las veces -como aquí también ocurrió- esa renuncia al contrato se manifiesta a través de la simple incomparecencia del adquirente a la firma de la escritura pública y del consiguiente impago del precio).

Nótese que la propia nota de encargo contempla la posibilidad -hecha realidad- de que Dagar tomara "cantidades a cuenta en concepto de arras penitenciales". La integración de esa cláusula con la antes transcrita relativa al devengo automático de la comisión del mediador, reafirma la intención de las partes por desvincular la retribución del agente de las vicisitudes ulteriores que pudieran desembocar en la ineficacia de la venta por causas imputables a los vendedores o a la compradora, ya que si las partes hubieran deseado que un eventual arrepentimiento de las partes de la compraventa hubiera de acarrear efecto alguno sobre la exigibilidad de la remuneración del agente, así debieron haberlo expresado, excepcionando para tal caso la regla general de devengo con la perfección de la venta.

En definitiva, la retribución de Dagar surgió en fecha 9 de octubre de 2006, sin que el ulterior desistimiento de la compradora haya de comportar la extinción de ese crédito -ya satisfecho- frente a los vendedores, cuya acción restitutoria debe por ello ser aquí también desestimada.

QUINTO.- Las costas del recurso quedarán de cuenta de los apelantes por imperativo del artículo 398.1 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Ignacio y de DOÑA Modesta , contra la Sentencia dictada en fecha 31 de Enero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de los de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, haciendo expresa imposición de las costas originadas en la presente alzada procedimental a la parte recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.