Sentencia Civil Nº 164/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 601/2009 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA N. 164/2010

Barcelona, cuatro de marzo de dos mil diez

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

M. Carmen Vidal Martínez (Ponente)

Rosa mª Agulló Berenguer

Rollo n.: 601/2009

Procedimiento Ordinario n.: 1025/2007

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 50 de Barcelona

Objeto del juicio: reclamación de cantidad pendiente de pago por ejecución de obras de construcción; reconvención: resolución del contrato por incumplimiento y

reclamación por daños y perjuicios y penalización y extinción del crédito por compensación

Motivo del recurso: errónea valoración de la prueba

Apelante: Sbd Pintors, S.L.

Abogado: J. Molina Pacheco

Procurador: F. Fernández Anguera

Persona contra la que apela: Ivalo Promotora, S.L.

Abogada: A. Vázquez Corte

Procuradora: A. Vila Ripoll

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 8 de noviembre de 2007 la parte actora presentó demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia "por la que se condene a la demandada a pagar a la actora la suma de sesenta y ocho mil cuatrocientos seis euros con ochenta y ocho (68.406,88 euros), en concepto de los trabajos realmente ejecutados por la actora en la obra propiedad de la demandada, más los intereses legales desde la interposición de la presente demanda. Y todo ello con expresa condena en costas del procedimiento a la parte demandada".

Relata que en fecha 19 de diciembre de 2005 suscribió con la demandada (promotora) el contrato de ejecución parcial de obras que aporta como documento número 1 a la demanda. Enumera las distintas incidencias surgidas hasta que en fecha 20 de diciembre de 2005 la demandada resolvió unilateralmente en contrato, alegando incumplimientos que niega. Aporta dictamen pericial acordado como prueba pericial anticipada en otro juzgado (documento número 21).

La parte demandada contesta y alega que la actora incurrió en múltiples incumplimientos durante la ejecución. Destaca que antes de la pericial aportada al escrito de demanda, otro perito de la actora (Sr. Sabino ) visitó la obra el 5 de enero de 2007. Sostiene que la actora, como incumplidora, no puede instar la acción de cumplimiento del artículo 1124 del Código civil. Sostiene que la única cantidad adeudada sería de 47.698,64 ?, que deben compensarse con las que reclama en su reconvención.

En la demanda reconvencional se denuncia el incumplimiento del contrato de ejecución de obra de fecha 19 de diciembre de 2005. En concreto en materia de seguridad y salud, en la ejecución y en el planning acordado, abandono de la obra y falta de entrega de la documentación requerida por la Dirección facultativa. Afirma que en vista de dichos incumplimientos resolvió el contrato mediante burofax de fecha 20 de diciembre de 2006. Reclama la penalización derivada del incumplimiento (90.852,06?) y los daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento (117.251,87?), en total la cantidad de 208.103,93?. En suma, solicita se dicte sentencia por la que:

a) Declare resuelto por incumplimiento de la demandada Sbd Pintors, S.L. el contrato de ejecución de obra de fecha 19.12.05 con efectos desde el 20.12.06 fecha de la notificación de la resolución.

b) Condene a Sbd Pintors, S.L. a responder de los daños y perjuicios causados a Ivalo Promotora, S.L. como consecuencia de los incumplimientos declarados en el apartado anterior y que, habiendo quedado reseñados en la demanda reconvencional, ascienden a la cantidad de 208.103,93 euros.

c) Declare extinguido, por compensación, el crédito que por importe de 47.698,64 euros ostentaba Sbd Pintors, S.L. frente a Ivalo Promotora, S.L. y por el mayor crédito que Ivalo Promotora, S.L. ostenta frente a la actora y demandada reconvencional, por las responsabilidades que han quedado relacionados en el presente escrito y que, junto a los daños y perjuicios determinados ascienden en total a la cantidad de 208.103,93 euros todo ello, en los términos que han quedado reflejados en la contestación a la demanda y en la presente reconvención.

d) Condene a Sbd Pintors, S.L. a pagar a Ivalo Promotora, S.L. cantidad de 160.405,29 euros que se corresponde con el saldo diferencial a favor de ésta última tras la compensación judicial interesada en apartado anterior, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la presente demanda reconvencional.

e) Condene a Sbd Pintors, S.L. al pago de las costas causadas y que se causen en el presente procedimiento en la forma prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El demandado reconvencional niega los incumplimientos denunciados y sostiene que la resolución del contrato fue consensuada por las partes. Impugna las cantidades reclamadas.

La sentencia recurrida, de fecha 3 de marzo de 2009 contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "Desestimo totalmente la demanda principal interpuesta por la representación de Sbd Pintors, S.L. contra Ivalo Promotora, S.L. y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos de condena del suplico actor. Estimo parcialmente la reconvención formulada por la representación procesal de Ivalo Promotora, S.L. contra Sbd Pintors, S.L., y declaro extinguido, por compensación, el crédito que por el importe referido de 68.406,88 euros ostentaba Sbd Pintors, S.L. frente a Ivalo Promotora, S.L., por el mayor crédito que esta última sociedad ostenta frente a la demandada reconvencional, ascendiendo a un total de 117.251,87 euros, y condeno a Sbd Pintors, S.L. a pagar a Ivalo Promotora, S.L. la cantidad de 48.844,99 euros correspondiente al saldo diferencial a favor de esta última calculado en esta resolución, más los intereses legales de dicha cantidad del art. 576 L.e.civil , absolviendo a la reconvenida del resto de pedimentos declarativos y de condena del suplico reconvencional. Todo ello con imposición de las costas procesales generadas por la pretensión principal a la demandante Sbd Pintors, S.L. y sin especial imposición de las costas causadas por la demanda reconvencional, abonando cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad".

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba e impugna la estimación parcial de la reconvención en cuanto a los daños y perjuicios. Sostiene que tachó al perito de la contraria (M. Torrent). Defiende que no han quedado probados los incumplimientos denunciados por la contraria y se remite a la prueba pericial del Sr. Cayetano , a la testifical Don. Sabino , Sr. Humberto y Sra. Azucena .

El apelado se opone y coincide con la argumentación contenida en la sentencia apelada.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 9 de julio de 2009. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala fue señalada para el día 4 de marzo de 2010 . Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, circunstancia que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. PRECISIÓN INICIAL

Antes de examinar los concretos motivos del recurso conviene puntualizar que al haber consentido la demandada la sentencia dictada, ha quedado firme el pronunciamiento relativo a que la demandada adeudaba a la actora, por los trabajos realizados, la cantidad reclamada, es decir 68.406,88?. En consecuencia lo que deberá analizarse es si ha existido el incumplimiento parcial declarado en la misma y la procedencia de los daños y perjuicios concedidos por la sentencia apelada (117.251,87?), que se desglosan en la demanda reconvencional en 82.435,13? por el coste de la subsanación de defectos y en 34.816,74? por el incremento de coste de la parte de la obra contratada y no ejecutada (folios 313 y 314). El resto de conceptos reclamados en la demanda reconvencional han sido desestimados por el juzgador de instancia y dicha decisión ha devenido firme al no ser objeto de recurso por ninguna de las partes.

2. EL CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA

Como recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de junio de 2008 en el contrato de ejecución de obra el contratista, se obliga a la obtención de un resultado (como dice la sentencia de 19 octubre de 1995 ), siendo este resultado de la actividad el elemento que caracteriza y constituye la esencia del contrato de obra (como añade la de 24 de octubre de 2002), objeto inmediato de la obligación del contratista (así concluye la de 9 de enero de 2006). Y el comitente o dueño de la obra se obligó a pagar un precio cierto, como dice el art. 1544 del Código civil si bien no es preciso que se haya concretado de antemano (así, sentencias de, entre otras, 27 de mayo de 1996 y 16 de febrero de 2001 ).

Es también doctrina reiterada del Alto Tribunal que si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 del Código civil y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio.

3. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS. LOS DEFECTOS

Tras el visionado del extenso juicio y de la diligencia final (con una duración total cercana a las cinco horas) el tribunal deberá rechazar las conclusiones de la sentencia apelada en este punto.

En el acto del juicio sostuvieron la existencia de defectos importantes la empleada de la promotora Adela y el arquitecto técnico M. Torrent que fue quien asumió la dirección de la obra tras el cese o renuncia de la anterior dirección facultativa.

Por el contrario, el arquitecto superior Sr. Sabino , que acudió a la obra, en primer lugar, para intentar una medición conjunta, y en una segunda ocasión para verificar los defectos denunciados por la promotora junto con Adela , declaró que existían pequeños detalles perfectamente subsanables (minuto 12:57 del primer CD). La apelada cuestiona que no se aporten las fotografías que tomó el testigo en la segunda visita, pero lo cierto es que declaró que hizo las fotografías a prevención, por si le encargaban un dictamen pericial de los defectos, pero que el encargo no se produjo. El arquitecto técnico que intervino en la obra en primer lugar Humberto , declaró que existían deficiencias como en cualquier obra y que se podían subsanar (1:27:30 del primer CD del juicio). La arquitecto superior que dirigió la obra en segundo lugar Azucena , si bien admitió la existencia de algunos defectos declaró que era muy fácil arreglarlo (1:16:30 del segundo CD del juicio). El perito designado por otro juzgado para practicar prueba pericial anticipada Cayetano , arquitecto superior, declaró que no vio ninguna anomalía ni repasos posteriores. Añadió que pese a su insistencia los demandados no le pudieron mostrar ningún defecto (1:19:54 y siguientes del segundo CD del juicio).

Con estos antecedentes el motivo deberá prosperar. Se estima que la actora reconvencional no ha probado la existencia de los graves defectos por los que solicita una indemnización de 82.435,13?. Sólo la empleada Adela y el arquitecto técnico que asumió la dirección de la obra en segundo lugar defienden su existencia. En realidad dicho perito admitió, de forma indirecta, que tenía interés en el pleito al aceptar que tenía mucho interés en que se repararan las imperfecciones para salvar su propia responsabilidad (inicio del tercer CD del juicio).

Lo esencial es, sin embargo que tres arquitectos superiores declaran que no existen defectos o son los normales y fáciles de subsanar.

Cabe añadir que el instalador que efectuó la instalación eléctrica (minuto 28:05 del CD relativo a la diligencia final) precisó que tuvieron que facturar pocos repasos y que el importe de sus facturas era casi exclusivamente por trabajos no realizados. Dichos trabajos, según el perito Cayetano , eran ayudas de albañilería y se facturaban por administración, por lo que lo no realizado no se reclama.

En cuanto a los premarcos de puertas y ventanas, como explicó el testigo Don. Sabino , es más fácil colocarlos al levantar las paredes, pues de no disponer de los mismos se deben colocar regles con el mayor trabajo que ello comporta. Se estima, en suma, que si se colocaron después fue debido a que no disponían de dichos elementos al efectuar las paredes.

Como ya se dijo ninguno de dichos defectos ni los restantes aparecen tras el informe de fecha 23 de diciembre de 2006 (folio 230) y por ello debe excluirse el importe de la condena la cantidad solicitada para la reparación de unos defectos que se estiman inexistentes.

4. LA INDEMNIZACIÓN POR INCREMENTO DE COSTE

De lo anteriormente razonado resulta que el motivo también deberá ser estimado. Las partes admiten que la situación era insostenible. La recurrente propuso renunciar a la obra y la demandada lo aceptó y redactó el documento que consta al folio 86 en el cual aceptaba poner fin a la relación contractual. Se indica que la decisión se adopta de mutuo acuerdo, pero la constructora no lo firmó al no estar de acuerdo con las deducciones que pretendía la contraria.

Si se tiene en cuenta que la sentencia dictada en primera instancia ya ha declarado la improcedencia de varias de las deducciones y que en virtud de lo razonado en esta sentencia se declara que la obra no adolecía de los graves defectos denunciados, la estimación del motivo resulta obligada.

De haber existido un incremento de costes con el nuevo constructor (que no ha comparecido a ratificar la procedencia y objeto de las facturas que se reclaman) dicho coste derivaría de la actitud de la promotora que exigía del aquí apelado reparaciones no procedentes o ya ejecutadas.

Procede, en suma, la estimación del recurso, con la correspondiente estimación de la demanda principal y desestimación de la reconvencional.

5. LAS COSTAS

Las costas de primera instancia, tanto de la demanda principal como de la reconvencional deben imponerse a la promotora. La estimación del recurso de la parte actora determina que no se efectúe una especial imposición , conforme a los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación.

2. Revocamos la sentencia apelada en el sentido de estimar íntegramente la demanda y condenar a la demandada al pago de la cantidad 68.406,88?, con los intereses legales desde la interposición de la demanda y al pago de las costas de primera instancia.

3. Desestimamos íntegramente la reconvención, con imposición de las costas de primera instancia a la actora reconvencional.

4. No efectuamos una especial imposición de las costas del recurso.

Una vez se haya notificado esta sentencia, se devolverán los autos al Juzgado de Instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.