Sentencia Civil Nº 164/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 326/2009 de 09 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimoctava

ROLLO Nº 326/2009

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 219/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 164/2010

Ilmos. Sres.

Dª. ANA Mª GARCIA ESQUIUS

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a nueve de marzo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 219/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 45 Barcelona, a instancia de D/Dª. Esperanza , contra D/Dª. Benjamín con intervención del MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de enero de 2009, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por el procurador Don ALBERTO RAMENTOL NORIA, en nombre y representación de DOÑA Esperanza , contra DON Benjamín REPRESENTADO POR EL PROCURADOR don Carlos Arcas Hernández, declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los expresados litigantes, con todos los efectos legales y en especial los siguientes: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor Pol siendo la patria potestad compartida. 2.- Como régimen de visitas que el padre pueda estar con el hijo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar, un día intersemanal que en defecto de acuerdo será el miércoles, desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada al centro escolar, y la mitad de las vacaciones de navidad semana santa y verano, debiendo realizarse las entregar y recogidas en el domicilio de la madre. El padre podrá acompañar al hijo al centro escolar por las mañanas. 3.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en Barcelona calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 a la madre y al hijo. 4.- En concepto de alimentos el padre abonará a la madre para el hijo, la suma de 500 euros en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dichas cantidades serán actualizadas anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que experimente el índice de Precios de Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Ambos cónyuges abonarán por mitad de los gastos extraordinarios. 3.- N se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de febrero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado/a Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Benjamín la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado atribuir a la madre la guarda y custodia del hijo común, con un régimen de visitas paternofilial que se indica en los anteriores antecedentes de hecho, ha atribuido a la madre y al hijo el uso de la vivienda que fue familiar y ha fijado a cargo del padre una pensión alimenticia para el hijo común de 500 euros al mes, además de la mitad de los gastos extraordinarios.

Solicita en su recurso que a él se atribuya la guarda del menor en tanto la madre encuentra un domicilio en el que instalarse con el menor, pues solicita que a él se atribuya el uso de la vivienda que fue familiar; y en cuanto al régimen de visitas paternofilial solicita que se amplíe de manera que los fines de semana que el menor Pol esté en su compañía se amplíen en caso de "puente" escolar, y se fijen dos tardes con pernocta, los miércoles y los viernes, en lugar de una sola tarde con pernocta, como ha acordado la sentencia recurrida, y que el padre pueda recoger a Pol dos días a medio día para comer con él, acompañándole de nuevo al colegio después de la comida. Asimismo solicita que se especifique que cada mañana podrá acompañar al menor al colegio.

La Sra. Esperanza solicita que no se admita el recurso de apelación, pues su preparación se presentó tras la notificación de la sentencia, y no tras la notificación del Auto de aclaración, tal como establece el art. 215,4 de la LEC. Y subsidiariamente, como el Ministerio Fiscal, manifiestan su oposición al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Debe analizarse en primer lugar el óbice procesal opuesto por la representación de la Sra. Esperanza , pues su estimación determinaría la desestimación del recurso de apelación.

Y a este respecto se constata que la representación del Sr. Benjamín presentó su escrito de preparación del recurso de apelación en el plazo legalmente fijado en el art. 457,1 de la LEC para tal trámite, esto es, en los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia de 1ª Instancia, de manera que no puede considerarse extemporáneo el recurso de apelación preparado dentro del plazo fijado legalmente, con independencia de que se haya o no solicitado aclaración de sentencia, en cuyo caso se iniciaría el plazo para preparar el recurso de apelación tras la notificación del Auto que se dictara para completar o aclarar la sentencia, tal como establece el art. 215,4 de la LEC . Se desestima por tanto, la oposición formulada por la Sra. Esperanza , entrando en el fondo de los pronunciamientos recurridos.

TERCERO.- En cuanto al recurso planteado por el Sr. Benjamín sobre el régimen de visitas paternofilial, en el que solicita la ampliación de los fines de semana que el menor Pol permanece con él en caso de "puente" escolar, no existe motivo alguno para denegarlo, pues con ello se favorece no solo la organización de las actividades que puede llevar a cabo el padre con el menor, sino que la madre queda libre para, a su vez, poder programarse el descanso en la forma mas adecuada sin tener que interrumpir los fines de semana que por ser "puente" podría disfrutar de forma mas amplia Se estima por tanto esta petición.

No procede no obstante, acordar la estancia de Pol con su padre los viernes de los fines de semana que le corresponde permanecer con su madre, pues con la organización del régimen de visitas debe fijarse el reparto del tiempo de los menores de manera que quede salvaguardado su derecho a relacionarse tanto con su padre como con su madre, como forma mas adecuada de coadyuvar a su correcto y equilibrado desarrollo en todos los aspectos de la vida y personalidad de los menores, lo que no se lograría si se redujera de la forma solicitada por el recurrente el tiempo de permanencia del menor con su madre en los fines de semana que a ella corresponde tenerlo consigo.

Tampoco procede acordar la permanencia de Pol con su padre dos días a la semana a la hora de comer, pues la socialización con los demás niños que implica la permanencia del menor en el colegio al mediodía se considera importante para su formación integral, siendo suficiente a juicio de esta Sala, los períodos fijados de estancia de Pol con su padre para garantizar un profundo vínculo entre ellos.

Se suple la omisión de la sentencia de 1ª Instancia que, tal como dijo en su Fundamento Jurídico 2º, el padre podrá acompañar cada mañana al colegio a su hijo Pol, sin que tal pronunciamiento se reiterara por error, en su Fallo, lo que ahora debe corregirse, pues así lo habían ido haciendo las partes antes del dictado de la sentencia recurrida y la Sra. Esperanza mostró su acuerdo a tal organización familiar.

CUARTO.- Recurre el Sr. Benjamín el pronunciamiento de la sentencia de 1ª Instancia que ha atribuido el uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Esperanza , a quien se ha atribuido la guarda y custodia del hijo común Pol, pronunciamiento éste último que no discute, pues considera que a ella se debe atribuir la custodia del menor, salvo el período que la madre precise para buscar una nueva vivienda para vivir con Pol, quien hasta entonces debe vivir con él, atribuyéndole su guarda y custodia, pues alega que las partes pactaron que a él se atribuiría el uso de la vivienda hasta su venta, asumiendo él el pago de determinados conceptos.

Para la resolución de la controversia planteada es de aplicación el Art. 83, 2 b) del Código de Familia que establece que el uso de la vivienda familiar se atribuye en la forma convenida por los cónyuges, salvo que resulte perjudicial para los hijos, y solo en caso de ausencia de pacto entre las partes entra en juego las disposiciones que se indican a continuación en el referido precepto legal, para el caso de hijos menores de edad o en ausencia de hijos.

De la prueba practicada en el presente caso ha quedado acreditado que las partes se separaron de hecho en 2006, saliendo la madre e hijo del domicilio familiar en el que quedó residiendo el Sr. Benjamín . Alega el recurrente que pactaron que él quedaría en el uso de la vivienda familiar hasta su venta, y asumiría el pago de la hipoteca que a ambos correspondía pagar y el colegio del menor; mientras que la Sra. Esperanza reconoce este pacto pero añade que además, el padre debía entregarle una cantidad para los alimentos del hijo común, cosa que no hizo, de manera que al no poder asumir el pago de la renta por el alquiler de la vivienda que había arrendado tuvo que cesar en tal arriendo , lo que ha motivado la solicitud del uso de la vivienda familiar.

Ha quedado por tanto acreditado el pacto entre las partes concretado en que el Sr. Benjamín quedaba en el uso de la vivienda, obligándose al pago de determinados conceptos, hasta que se procediera a su venta. Estos extremos son reconocidos por la Sra. Esperanza , quien únicamente discute que él demandado debía además contribuir en mayor medida a los alimentos del hijos común. Este pacto se acredita no solo por el reconocimiento de la actora sino por el hecho de haber salido ésta del domicilio familiar dos años antes de la presentación de la demanda por ella misma, y por su petición de tasación de la vivienda para proceder a su venta. Debe por tanto considerarse probado tal pacto y mantenerse en la forma mas beneficiosa para el hijo común de las partes, menor de edad, tal como establece el art. 83,1 del Código de Familia .

Y teniendo en cuenta que madre e hijo se hallan viviendo en la referida vivienda desde que así se acordó por Auto de medidas provisionales, procede acordar la atribución del uso de la vivienda a favor de la Sra. Esperanza que tiene atribuida la guarda y custodia del menor, hasta que se proceda a la venta del referido domicilio, sin que proceda hacer la atribución del uso de la vivienda a favor de la madre y el hijo pues la legislación catalana aplicable establece que se debe atribuir al o a la progenitora que tenga atribuida la guarda y custodia de los hijos menores de edad.

QUINTO.- Estimándose en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Benjamín , no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas del recurso, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Benjamín contra la sentencia de fecha cinco de enero y autos de aclaración de fechas 15 de enero y 4 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al régimen de visitas paternofilial que se amplía en caso de "puente" escolar cuanto el fines de semana le corresponde a Pol permanecer con su padre. Asimismo se suple la omisión del Fallo de la sentencia en cuanto se acordó que el padre podrá acompañar cada mañana al menor Pol al colegio.

Se mantiene la atribución del uso de la vivienda que fue familiar a favor de la Sra. Esperanza hasta que se proceda a su venta.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.