Sentencia Civil Nº 164/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 793/2009 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00164/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7012825 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 793 /2009

Autos: JUICIO VERBAL 387 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 39 de MADRID

De: Rosaura

Procurador: JORGE DELEITO GARCIA

Contra: C.P. DIRECCION000 NUM000

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Ponente: MARIA JOSEFA RUIZ MARIN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMARIA JOSEFA RUIZ MARIN

En MADRID , a veintiséis de marzo de dos mil diez .

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 387/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante doña Rosaura , representado por el Procurador JORGE DELEITO GARCIA, y de otra como apelado, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM. NUM000 DE MADRID, sin representación procesal seguidos por el trámite de Verbal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilma.Sra. Dª. MARIA JOSEFA RUIZ MARIN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 39, en fecha 20 de marzo de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

" Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García, en representación de Dª. Rosaura , contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 num. NUM000 de Madrid, y, en su consecuencia, debo absolver y ABSUELVO a la parte demandada. Con expresa imposición de las costas de este procedimiento a la parte demandante."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de enero de 2010, se acordó que quedara en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 23 de amrzo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 39 de Madrid, en fecha 20 de marzo del 2009 en la cual se desestimó la demanda interpuesta en representación de doña Rosaura contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, absolviendo la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra y con expresa imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Por la parte recurrente se interpuso recurso de apelación alegándose que se recurre al fundamento segundo y tercero de la resolución toda vez que no se había valorado la prueba y se desestima la demanda en virtud de artículo 9,10, y 18 de la ley de propiedad horizontal no siendo de aplicación estos a articulos ,toda vez que no son gastos de obras de rehabilitación para su adecuado sostenimiento sino a otros importes exceden de los gastos de rehabilitación y por lo tanto no viene obligada la parte recurrente, y se refieren a un exceso de medición que no son gastos de sostenimiento del edificio porque no existe esta superficie en el edificio y no rehabilitaron nada y la prueba pericial es clara consta las mediciones del edificio y la superficie donde se han hecho los trabajos y que existe una diferencia entre los que se presupuestaron y trabajaron de 16.732,32 ? y manifiesta que habían exceso de medición de trabajos no realizados , y si se analiza comparando con el presupuesto en en el informe página primero capituló primero fachada hablan de 650 m² y se han ejecutado 270,42 m² que es lo que mide y no se ejecuta y sin embargo ha sido cobrado y todo lo no realizado asciende la cantidad y 6.732 ? y lo que es eso no son obras necesarias del artículo 10 y de las obligaciones del artículo nueve.E de la ley de propiedad horizontal e igualmente ello fue ratificado por la presidenta de la comunidad y la comunidad no ha hecho nada pese a las insistentes y reiterados requerimiento del actora siendo la comunidad de la culpable del origen ya sea por negligencia o dejación la que debe responder y manifestó que la entidad constructora está disuelta y que no hacer nada a este respecto del exceso de medición que no había sido ejecutado y se había agotado y por tanto la única solución que tiene la parte actora es demandar a la comunidad por importe que pagados a la constructora y hacer más derramas que lo que no son gastos de mantenimiento y conservación y por tanto se ha abonado por obra no ejecutadas a los que no tiene obligación de contribuir siendo acreedora frente a la comunidad de propietarios .

Igualmente en el fundamento de derecho segundo se alude a la aplicación del artículo 18 sobre la impugnación de acuerdo, manifestando que la demandante no había impugnado la aprobación y forma de pago y es una errónea valoración de la prueba y se omite que en numerosas juntas ha habido queja de que estaba pagando más dinero del que las obras se habían ejecutado y en cuanto la impugnación de las juntas de 14 de noviembre, 26 de diciembre del 2002, 17 de junio, 12 y 26 de septiembre y 12 de noviembre de 2003, no constan en autos y por lo tanto se ignora el contenido de estas, los acuerdos y las firmas y se desconoce el acuerdo que se tomaron en dichas juntas y las unicas que obran en autos son de 26 de septiembre del 2003 y la de 12 de noviembre del 2003 y no se dicto ningún acuerdo susceptible de ser impugnada y lo único que existe es una dejadez de la comunidad y falta de voluntad de solucionar el problema.

La propia comunidad demandada no se ha personado, ni desmintió los extremos de la demanda, ni compareció un juicio en legal forma por lo que no han sido ni desmentidos ni debatido por la comunidad y quien compareció ratificó los extremos de la demanda reconociendo que había pagado de más por excesos de medición y por tanto es acreedora de estos importes que generan gastos para el sostenimiento adecuado del inmueble , ante la falta de respuesta de la comunidad,

Igualmente se recurre en cuanto la imposición de costas cuando que las parte demandada no habia comparecido en forma, ni habia sido representada por procurador ni defendida por letrado, además de acreditado todos y cada uno de los hechos por el propio presidente de la comunidad y sus manifestaciones.

TERCERO-. Centrado en los anteriores términos el recurso de apelación, se alega por el recurrente que el juez de instancia ha hecho una errónea valoración de la prueba , a estos efectos es de interés.- Como regla general, la valoración de la prueba es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

-Que respecto al error en la valoración de las pruebas. Con carácter general, se ha de señalar que el problema que se somete a la decisión de esta Sala es una cuestión de valoración de prueba, sobre la que se hace preciso recordar que en nuestro Ordenamiento Jurídico rige el principio de libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados obtenidos a través de la valoración conjunta de los medios de prueba de que se han servido las partes ha de prevalecer por hallarse inspirado en criterios objetivos y desinteresados (SAP Huesca 29-4-1995 EDJ 1995/11868 , 18-10-1989 y SAP Córdoba 7-4-2000

Se manifiesta que la desestimación de la demanda está basada en el artículo 9,10, y 18 de la ley de propiedad horizontal y manifiesta que la demanda lo impugnado no son gastos originados por rehabilitación del edificio ,sino en lo que excede de estos gastos y no estaba obligada por un exceso de medición que se acredita mediante la prueba documental aportada por la parte actora y no desvirtuada obrante en las actuaciones folio 84 y siguientes ,conviene precisar cuál es realmente la acción que ejercita la parte actora y es textualmente como manifiesta en su demanda una reclamación de cantidad por una contribución en exceso de los gastos de rehabilitación realmente certificado por la empresa constructora y que ha pagado de más y tiene crédito frente a la comunidad para su devolución, en la resolución recurrida se desestima la pretensión porque la parte actora no ha impugnado ninguna de las juntas las que se acuerda la aprobación y forma de pago de las certificaciones y facturas de la empresa constructora encargada de las obras de rehabilitación del edificio.

Una vez expuesto lo anterior de la escasa prueba documental, sólo puede desprenderse una disconformidad lógica vista la realidad acreditada de que se ha abonado a la empresa un exceso de cantidad de los realmente efectuado, pero que la vía para esta impugnación y en definitiva evitar el pago de lo indebido no es la vía por la que se ha actuado, sin que previamente se haya hecho o impugnado las juntas o bien donde se acordó el pago de las cuotas y la aceptación por la comunidad de la contratación o bien cuando una vez efectuada esto,y la actora tuviera disconformidad su única posibilidad es a través de impugnar un acuerdo en cuanto a la deuda que se le exigió indebida, o haber solicitado un acuerdo de la junta al efecto y una constitución de una junta para debatir el tema y una vez que fuera debatido en los términos que fuere conveniente si se mostraba conforme hubiese cerrado el tema o si se encuentra disconforme con la resolución adoptada de la junta haberla impugnado, posibilidad que tiene al amparo del artículo 16 de la ley de propiedad horizontal de expresamente dispone:

1. La Junta de propietarios se reunirá por lo menos una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas y en las demás ocasiones que lo considere conveniente el presidente o lo pidan la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación.

2. La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el art. 9 . La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el art. 15.2 .

Cualquier propietario podrá pedir que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito, en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados, al presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre.

Si a la reunión de la Junta no concurriesen, en primera convocatoria, la mayoría de los propietarios que representen, a su vez, la mayoría de las cuotas de participación se procederá a una segunda convocatoria de la misma, esta vez sin sujeción a ''quórum''.

La Junta se reunirá en segunda convocatoria en el lugar, día y hora indicados en la primera citación, pudiendo celebrarse el mismo día si hubiese transcurrido media hora desde la anterior. En su defecto, será nuevamente convocada, conforme a los requisitos establecidos en este artículo, dentro de los ocho días naturales siguientes a la Junta no celebrada, cursándose en este caso las citaciones con una antelación mínima de tres días.

3. La citación para la Junta ordinaria anual se hará, cuando menos, con seis días de antelación, y para las extraordinarias, con la que sea posible para que pueda llegar a conocimiento de todos los interesados. La Junta podrá reunirse válidamente aun sin la convocatoria del presidente, siempre que concurran la totalidad de los propietarios y así lo decidan.

Por lo cual, la única vía que tenía la propiedad era la anterior vía impugnación o vía convocatoria de junta al efecto y no consta acreditado que ninguna de esas vías fuera la adoptada por la parte actora ,cuyo único única actuación fue el impago que dio lugar a la celebración de un procedimiento judicial de requerimiento de este que fue estimado como se acredita por la sentencia que se dictó el juzgado de primera instancia 43 de Madrid y que fue confirmada posteriormente por la sección 19 de la Audiencia Provincial de Madrid ,en donde ya en esta se hace advertencias de la facultad, que esta sala con anterioridad ha hecho mención del artículo 16 de la LPH , donde podría pedir a la junta de propietarios que estudie y se pronuncie por cualquier tema de interés para la comunidad.

Igualmente se recurre la resolución manifestando sobre la prueba pericial efectuada que en modo alguno ha sido contradicha pero que a los efectos de la reclamación se reiteran las consideraciones anteriores e igualmente cuando se manifiesta la no actividad de la comunidad al efecto, reiterando igualmente lo anteriormente expuesto, no pudiéndose en modo alguno compartir lo manifestado por el recurrente, en cuanto a que la parte actora en numerosas juntas se ha venido quejando de que estaba pagando más dinero del que le correspondía, porque la vía para ello no es la de queja sino la anteriormente indicada a los efectos de requerir la celebración de una junta para el tema de autos y en su caso la impugnación de los acuerdos.

En relación a las manifestaciones que se hacen en el recurso, por la mencion en la resolucion recurrida , sobre las juntas de 14 de noviembre,26 de diciembre, 17 de junio, 12 y 26 de septiembre, y 12 de noviembre que se manifiesta por la recurrente que no consta en autos y por lo tanto no pueden alegarse nada la resolución sobre su contenido ,es necesario remitir a la resolución del juzgado de primera instancia donde en los fundamentos de derecho de una resolución firme,ya se hacen alusión al contenido de éstas en concreto a la de 17 de junio del 2003, y a la de fecha 12 y 26 de septiembre del 2003, por lo que la juez de instancia hace mención de estas junto con las que se aportan a las propias actuaciones y y las reitera, cuando además no consta ninguna impugnación respecto de las anteriores, ni de ninguna otra.

En cuanto a la incomparecencia de la parte demandada en forma y su declaración de rebeldía hay que tener en cuenta que la rebeldía no implica sin más una estimación de la demanda,ha sido señalado reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo, que, en nuestro Derecho, la rebeldía del demandado no equivale a su allanamiento a la pretensión actora, sino que subsiste en el actor la carga de acreditar los hechos fundamentales en los que basa su pretensión, de conformidad con lo dispuesto en laLEC. Ahora bien, y como refiere la SAP Baleares, de 17-1-2005 : "de ello no puede derivarse la concesión al demandado rebelde de una suerte de privilegio procesal, de modo que se imponga al demandante el peso de demostrar exhaustivamente y por prueba directa cada uno de los extremos de hecho alegados en la demanda, exigiéndole, no ya una "probatio" diabólica, sino una acreditación imposible a falta de una colaboración y lealtad procesal siempre exigible a quienes acuden, o abdican de dicha facultad, como litigantes ante la Administración de Justicia. Ciertamente, ello no implica que se tolere en el actor una especie de relajación probatoria, dejando de demostrar aquellos hechos cuya demostración estaba en su mano, sino simplemente de advetir que existen elementos fácticos que la realidad social impone que no estén a su alcance en determinados casos y que -además- se ven dificultados por la postura renuente del accionado. A ello cabe añadir que, cuando la rebeldía es voluntaria y en la demanda inicial se acompañan documentos indicarios de los hechos que en la misma se relatan, los mismos puedan ser tomados en consideración con relevancia decisoria, por no impugnados, cuando la lealtad procesal así lo imponía."

Este alegato tampoco puede admitirse, y ello porque, primero, la rebeldía del demandado no implica en nuestro derecho conformidad con las pretensiones de la parte contraria, por lo que no exime al actor de la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que pretende, ni tampoco implica asentimiento con las resoluciones judiciales que, en su caso, se dicten y, segundo, porque una cosa es que el demandado rebelde pueda efectuar alegaciones en el acto de la vista del juicio, que, además, no producen ningún efecto jurídico vinculante para el iudex a quo, que solamente habrá de sujetarse al relato fáctico acreditado, conforme al que fue objeto de debate, a las normas jurídicas a tales hechos que resulten aplicables y, en su caso, al principio iura novit curia, y otra bien distinta el que, modificando éstas el objeto litigioso precisado, en estos supuestos de rebeldía, en el escrito rector -demanda-, hubieran sido fundamento de la decisión del juzgador, extremo éste que, en modo alguno, ha acontecido en la hipótesis de autos, donde la juez de instancia desestima la demanda.

CUARTO.- Al haberse desestimado el recurso de apelación en virtud del contenido del art. 394 L.E.C . en relación con el art. 398 de la L.E.C . procede hacer imposición de costas a la parte recurrente.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Doña Rosaura contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid con fecha 20 de marzo de 2009, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala (Rº 793/09 ), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.