Sentencia Civil Nº 164/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 69/2010 de 02 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00164/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 69/2010.

Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 445/2007 (dimanante del concurso nº 209/06).

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

Parte recurrente: "FORUM FILATÉLICO, S.A."

Procurador: Don Ramón Rodríguez Nogueira

Letrado: Don Jesús Castrillo Aladro y don José Rofes Mendiolagaray

Parte recurrida: Administración concursal de la entidad "FORUM FILATÉLICO, S.A."

Procurador:

Letrado: Don Miguel Sánchez-Calero Guilarte.

Parte recurrida: DON Fructuoso , DOÑA Victoria , DON Isidoro , DOÑA Adelaida , DON Sergio Y DON Carlos Miguel .

Procurador: Doña Ana Isabel Arranz Grande.

Letrado: Don Isidoro

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

En Madrid, a dos de julio de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados,

ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 69/2010, interpuesto contra el auto dictado el 15 de enero de 2009, por el que se hace valer la protesta formulada contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2007, recaída en el incidente concursal nº 445/07 del Concurso de acreedores nº 209/2006, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la concursada "FORUM FILATÉLICO, S.A."; y como apelada, la Administración concursal de la entidad "FORUM FILATÉLICO, S.A." y DON Fructuoso , DOÑA Victoria , DON Isidoro , DOÑA Adelaida , DON Sergio Y DON Carlos Miguel , todos ellos defendidos y, en su caso, representados por los profesionales antes relacionados.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de don Fructuoso , doña Victoria , don Isidoro , doña Adelaida , don Sergio y don Carlos Miguel contra la entidad "FORUM FILATÉLICO, S.A." y la administración concursal de la citada entidad, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictase sentencia mediante la que se interesaba:

"Primero.- Reconocer e incluir como acreedora a doña Victoria , junto a su esposo don Fructuoso , en la cuantía del crédito comprendido en el listado de acreedores de los Anexos B.2 y B.3 del inventario de la masa pasiva por se aquella cotitular, con su esposo, del contrato "Forum Combi Especial número Z08947M" en virtud del régimen legal de la sociedad de gananciales del patrimonio.

Segundo.- Declarar, reconocer y calificar la totalidad de los créditos que ostentan mis representados contra la entidad concursada como créditos contra la masa por las cuantías que se indican en el presente escrito, condenando a la Administración Concursal a incluirlos en la relación de créditos contra la masa.

Tercero.- Subsidiariamente, y para el supuesto de que Su Señoría no estimase la anterior petición, declarar, reconocer y calificar la totalidad de los créditos que ostentan mis representados contra la entidad concursada como créditos contra ordinarios por las cuantías que se indican en el presente escrito, condenando a la Administración Concursal a incluirlos en la relación de acreedores ordinarios.

Cuarto.- Imponer las costas procesales y gastos causados en el presente procedimiento incidental si la parte demandada se opusiere a la demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 196.2 de la Ley Concursal en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid dictó sentencia con fecha 23 de noviembre de 2007 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Arranz Grande en nombre y representación de D. Fructuoso , Dª. Victoria , D. Isidoro , Dª. Adelaida , D. Sergio y D. Carlos Miguel frente a la administración concursal y Forum Filatélico, S.A. representado por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira, debo declarar y declaro que Dª. Victoria es cotitular del contrato nº Z08947M junto con su esposo D. Fructuoso , debiendo proceder la administración concursal a efectuar las oportunas modificaciones en las listas definitivas y debo declarar no haber lugar a modificar la cuantía y calificación del crédito de los demandantes, todo ello sin hacer expresa condena en costas.".

TERCERO.- Publicada y notificada la sentencia a las partes, por la representación de la concursada se formuló la oportuna protesta contra la referida sentencia y, posteriormente, interpuso recurso de apelación contra el auto de 15 de enero de 2009 por el que el se hizo valer la protesta, reproduciendo la cuestión planteada en el incidente. Admitido el recurso por el mencionado juzgado y tras los trámites oportunos se elevaron las actuaciones, lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 1 de julio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La administración concursal incluyó a los demandantes, salvo a doña Victoria , en la lista de acreedores como titulares de un crédito ordinario en la cuantía correspondiente al importe de los valores filatélicos adquiridos por los actores en los respectivos contratos suscritos con la concursada y como titulares de un crédito subordinado por los importes correspondientes a la revalorización pactada.

Los demandantes impugnaron la lista de acreedores al rechazar que su crédito tuviera la consideración de concursal, solicitando, en consecuencia, la exclusión de su crédito como concursal y su reconocimiento, por el total importe, como crédito contra la masa, en aplicación de los artículos 61.2 (prestación a cargo del concursado en virtud de contrato vigente al tiempo de la declaración del concurso con prestaciones recíprocas a cargo de ambas partes) y del artículo 62 de la Ley Concursal (resolución de los contratos suscritos con la concursada por incumplimiento de ésta posterior a la declaración de concurso), además, respecto de determinados demandantes se pretendía el incremento de las cuantías de los créditos reconocidos y con relación al crédito reconocido a don Fructuoso , se solicitaba que, junto a éste, se reconociera como acreedora a su esposa, doña Victoria , como cotitular del crédito, al estar sometido el régimen económico de su matrimonio a las normas de la sociedad de gananciales. Subsidiariamente se interesaba que el total importe de lo créditos fuera clasificado como ordinario, esto es, se impugnaba la clasificación como subordinado del crédito correspondiente a las revalorizaciones pactadas al no ser asimilable a un crédito por intereses.

La concursada "FORUM FILATÉLICO, S.A.", en lo sucesivo FORUM, contestó a la demanda oponiéndose a la exclusión de los créditos de los demandantes como concursales, esto es, se oponía a su consideración como créditos contra la masa e interesaba que se clasificara la totalidad de los créditos de la parte actora como ordinarios, esto es, se interesaba que los créditos correspondientes a las revalorizaciones no se clasificaran como créditos subordinados sino también como créditos ordinarios al entender que los contratos suscritos con los demandantes debían quedar resueltos por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento con efecto desde el día 9 de mayo de 2006, con restitución de las recíprocas prestaciones, lo que determina a cargo de los demandante la obligación de restituir a la concursada los valores filatélicos y el reconocimiento a favor de éstos de un crédito concursal con la clasificación de ordinario por el total importe de la cantidad pagada al vendedor hasta que sobrevino la imposibilidad (9 de mayo de 2006).

La administración concursal se opuso a la demanda interesando su íntegra desestimación por las razones que expone en su contestación.

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda exclusivamente en el particular por el que se pretendía que se reconociera a doña Victoria cotitular, junto con su esposo, don Fructuoso , del crédito reconocido a éste, desestimando el resto de las pretensiones formuladas por la parte actora.

Frente a la sentencia se alza exclusivamente la concursada frente al pronunciamiento que desestimó "las pretensiones formuladas por esta parte mediante su escrito de contestación a la demanda" al mantenerse la clasificación como subordinados de los créditos reconocidos a los demandantes, que han consentido la sentencia, por las revalorizaciones pactadas, con la pretensión de que se clasifiquen como créditos ordinarios, insistiendo en que los contratos suscritos entre la concursada y los demandantes deben entenderse resueltos por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, con fecha 9 de mayo de 2006 y, en consecuencia, debe también declararse como ordinario la parte del crédito de los demandantes correspondiente a la revalorización del precio de los sellos que fue en su día pactada, debiendo calcularse ésta como la plusvalía realizada a fecha 9 de mayo de 2006, cuando sobrevino la imposibilidad de cumplimiento por parte de FORUM.

SEGUNDO.- Resulta ciertamente peculiar que la sentencia objeto del presente recurso, desestimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda en cuanto a la modificación de la clasificación como subordinado del crédito correspondientes a las revalorizaciones, sea sólo apelada por la concursada demandada para que, en contra del criterio de los demandantes que han consentido la sentencia, se declare como crédito ordinario el correspondiente a la revalorización, clasificado como subordinado por la administración concursal.

En nuestro auto de 4 de diciembre de 2008 la Sala abordó la problemática relativa a legitimación de la concursada para postular por vía incidental una mejora en el trato que uno o varios acreedores hubieran podido recibir en el Informe de la administración concursal en relación con la cuantía o con la clasificación de sus créditos. Partiendo del reconocimiento de la amplitud con la que el artículo 96.1 de la Ley Concursal reconoce la legitimación para impugnar el inventario y la lista de acreedores, se indicó en dicha resolución que esa amplitud no podía llevar a un extremo tal que cualquiera pudiera impugnarlos invocando la conveniencia de que el informe de la administración concursal se muestre lo más fiel y exacto posible o invocando el interés de otros intervinientes en el proceso concursal, pues ello llevaría al reconocimiento de una especie de acción pública o acción popular en relación con el inventario o la lista de acreedores. Se dijo también que, si bien la expresión "cualquier interesado" debía de considerarse una expresión más amplia que la de "titular de un derecho subjetivo" y que la de "titular de un interés directo", sin embargo habría de tratarse en todo caso de un sujeto de derecho con un interés que no puede identificarse con la defensa abstracta de la corrección del informe ni con la defensa de intereses ajenos. Pese a reconocer en abstracto al concursado como uno de los posibles legitimados para la impugnación del inventario y de la lista de acreedores, se dijo que esa aptitud potencial o abstracta para ser uno de los legitimados en la impugnación exigía, para convertirse en una aptitud real y efectiva que le dotase de la oportuna legitimación, un añadido: que los extremos objeto de impugnación supusieran, para el impugnante, algún tipo de perjuicio o gravamen, aunque no fuera necesariamente directo, real y actual sino, como consecuencia de la amplitud de la expresión utilizada, indirecto, potencial o futuro. Concluía dicha resolución indicando que cualquier otra interpretación llevaría a la conclusión absurda de que todos, absolutamente todos los sujetos de derecho, estarían legitimados para impugnar el inventario y la lista de acreedores, pues todos los sujetos de derecho podrían invocar un interés abstracto en la regularidad del proceso concursal y en que el informe de la administración concursal sea lo más fiel y exacto posible, y en defender los intereses de todos los intervinientes en el procedimiento, conclusión a todas luces absurda.

En el presente litigio, al igual que sucedía en el examinado por la resolución comentada, FORUM no ha alegado de qué modo el reconocimiento a varios de sus acreedores de una clasificación más beneficiosa de la que recibieron respecto de una parte de sus créditos podría suponerle un beneficio, aunque fuera un beneficio indirecto, potencial o futuro. Y, como se señaló también en el referido auto de 4 de diciembre de 2008, no es procedente que la Sala realice alambicados ejercicios de imaginación para considerar cuáles pudieran ser tales beneficios (que habrían de ser legítimos, naturalmente) que la lógica de un procedimiento concursal excluye a priori, puesto que en principio ningún beneficio para el concursado puede suponer una mejora en la clasificación de algunos de los créditos que integran la masa en detrimento de los restantes de inferior categoría. Debe indicarse al respecto que el hecho de que con posterioridad a la mencionada resolución el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo haya modificado el artículo 96 de la Ley Concursal (de manera que donde antes se hablaba de "cualquier interesado" ahora se habla de "las partes personadas") no modifica esencialmente la cuestión. Así lo pone de relieve el último inciso de la redacción resultante de dicha reforma en el que, a la hora de mencionar a quienes no tengan aún la condición de "partes personadas" en el momento procesalmente propicio para la impugnación, se refiere a ellos con la expresión ".los demás interesados.", señal inequívoca y elocuente de que quienes sí se encuentren ya personados en tal momento y aspiren a formular por vía incidental el tipo de acción impugnatoria que contempla el precepto, habrán de ostentar también, cuando menos, esa misma condición de "interesados" que de un modo tal vez más explícito exigía su primitiva redacción.

En suma, nos encontramos con que, aplicando la precedente doctrina al supuesto ahora contemplado, una hipotética conceptuación de FORUM como coadyuvante de la parte actora, sin que aquélla se haya personado nunca como tal, en lo referente a la clasificación de los créditos de los demandantes por la revalorización, si bien le otorgaría legitimación para recurrir en apelación al poderse apreciar que la sentencia desestimatoria le ocasionó, cuando menos formalmente, un gravamen, nunca permitiría soslayar el hecho de que dicha entidad adolecería, en todo caso, de un déficit de legitimación originaria en relación con el ejercicio de una pretensión por la que se aspira a que, mediante la modificación de la lista de acreedores, se confiera a una parte de los créditos determinada clasificación (la de ordinarios frente a la de subordinados) que solamente para dichos acreedores resulta provechosa.

En todo caso, la concursada, sometida al régimen de suspensión, carece de legitimación para instar la resolución de los contratos tanto en interés del concurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61.2 de la Ley Concursal , como por la alegada imposibilidad sobrevenida, en atención al artículo 54 de la Ley Concursal , fundándose, precisamente, su pretensión de clasificación como ordinario del crédito por revalorizaciones en la resolución de los contratos que ni siquiera ha sido pedida por la concursada, ni pueda pretenderla, por lo que nunca podría prosperar la pretensión extrañamente introducida en una contestación a la demanda fundada en distinta causa de pedir que la articulada y luego abandonada por los demandantes que han consentido la sentencia.

Los razonamientos expuestos determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.

TERCERO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Ramón Rodríguez Nogueira en nombre y representación de la entidad concursada "FORUM FILATÉLICO, S.A." contra el auto de 15 de enero de 2009 , por el que se hace valer la protesta formulada contra la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid , en el incidente concursal nº 445/07.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.