Sentencia Civil Nº 164/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 79/2010 de 30 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Rollo nº 000079/2010

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 164

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª.Mª CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D.JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª.PILAR CERDÁN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a treinta de marzo de dos mil diez.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000891/2007, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 6 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandantes-apelados-impugnantes DIRECCION000 NUM000 CP, Flor , Isaac , Moises , Ofelia , Marí Trini , Carmen , Graciela , dirigidos por el letrado D. . MIGUEL ANGEL GOMEZ ORTS, y representados por el Procurador Mª ROSA RODRIGUEZ GIL,; como demandados-apelantes VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION SAU dirigido por el/la letrado/a D/Dª ANA AÑON LARREY y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOSE LUIS QUIROS SECADES y ECISA, representado por el Procurador D. JORGE RAMON CASTELLO NAVARRO, y como demandado-apelado Luis Pablo , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. FRANCISCO REAL CUENCA y representado por el/la Procurador/a D/Dª FRANCISCO JOSE REAL MARQUES.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 6 DE VALENCIA, con fecha 1 de julio de 2.009, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosa Rodríguez, en nombre y representación de Propietarios de la calle DIRECCION000 NUM000 de Valencia Flor , Isaac , Moises , Ofelia , Marí Trini , Carmen , Graciela , contra la entidad VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION, S.A.U., ECISA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES S.A. Y D. Luis Pablo , debo de condenar y condeno a VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION, S.A.U. Y a ECISA, que de forma conjunta y solidaria reparen a su costa los defectos constructivos sobre elementos comunes según se detallan en el informe pericial del perito D. Domingo , y en la forma que consta en dicho informe en su apartado 4.4, y con respecto a la puerta del garaje se condena a las demandadas a abonar a la comunidad actora la suma de 10.390, 47 euros, por la sustitución de la misma y el importe de las facturas que constan en el cuarto de los desperfectos que constan en elementos privativos en las viviendas y en la forma que consta en el informe del perito judicial D. Domingo , en su apartado 4.4. Y debo absolver y absuelvo al demandado D. Luis Pablo de la demanda interpuesta. Que desestimo la excepción de caducidad alegada por la entidad demandada VALLEHRMOSO DIVISION PROMOCION S.A.U y desestimo la excepción de prescripción alegada por las demandadas ECISA Y D. Luis Pablo . Les corresponde a las demandadas el pago de las costas procesales ocasionadas, correspondiéndole a la entidad ECISA el pago de las costas ocasionadas por el demandado D. Luis Pablo ." Y con fecha 28-7-2009 se dictó Auto Aclaratorio que en su parte dispositiva dice: "Acuerdo aclarar la sentencia dictada en fecha 22 de junio de 2.009 , en el sentido que consta en el fundamento de derecho único de la presente resolución.".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 22 de marzo de 2.010 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte demandada Vallehermoso División Promoción SAU.en lo sucesivo Vallehermoso, en su calidad de Promotora y por ECISA, en su calidad de constructora llamada al proceso por la anterior , se formulan sendos recursos de apelación, contra la sentencia de instancia y su auto de aclaración posterior, e igualmente, la parte actora, Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 los propietarios de varias viviendas ubicadas en la misma, la impugnan .

Se fundan ambos recursos, como motivos comunes y generales que luego concretaremos al examinar cada uno en que :se han de apreciar las excepciones de caducidad y prescripción de la acción en aplicación de los arts.17 y 18 de la LOE que tal resolución rechaza y en que, la misma, incurre en incongruencia extra petita por condenar a la reparación de defectos en elementos privativos en base la dictamen del perito judicial pero que no eran objeto de reclamación en la demanda, realiza una indebida valoración de dicha prueba al condenar a igual reparación de los elementos comunes y al pago de la factura por cambio de la puerta del garaje siendo que en la misma se informa que, ni la mayoría de los defectos de los primeros les son imputables, ni era necesario el cambio de la segunda, y vulnera el art.394 de la LEC al no caber la imposición de costas a sus partes que establece.

Como motivos específicos, ECISA, reitera tal incongruencia respecto a su condena a la reparaciones y pago referidos al no caber por no haber sido pedida por la actora dado que, su intervención en el proceso, lo ha sido por su llamada a él por la demandada causa por la que se absolvió al que llamó su parte en su calidad de aparejador, y, en relación con el cual, concretando así la vulneración del art 394 de la LEC junto a la de su art.14 , no cabe imponerle las costas .

Vallehermoso .también alega como motivos diferentes hasta los aquí expuestos, la indebida acumulación de las acciones del art.1591 del CC y de la LOE que se hace en la demanda y, que rechazada ésta en relación con varios actores, las costas se han de imponer a éstos y no realizar expresa imposición de las mismas por entender que su estimación es parcial .

La actora, funda su impugnación en la indebida valoración de las pruebas periciales ya que, de un lado, si bien el perito judicial excluye la reparación de los defectos reclamados de dos de las viviendas, lo hace por no haberlas visitados pero no por no existir de modo que, constando los mismos en los demás informes de autos, se ha de condenar a repararlos en los términos del que se une a la demanda, y de otro, también se ha de condenar , según la valoración del último, a los que el primer perito constata en otra vivienda pero que dice que ya se han reparado .

Cada parte se opuso al recurso por los Fundamentos del propio, por los contrarios y por los propios de la sentencia que le favorecen .

SEGUNDO.- Esta Sala sólo acepta la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, en relación con los motivos de los recursos empezando por los de índole procesal con su tratamiento conjunto en lo que afectan a la indebida acumulación de acciones, y a la caducidad y a la prescripción, partiendo como premisa relevante al efecto de que, la presente demanda se basa en la existencia de defectos constructivos en determinados elementos comunes y privativos del edificio promovido por la promotora demandada Vallehermoso, y en ella se insta, su reparación , y el pago de las ya realizadas en la puerta del garaje y de las que se produzcan antes de dictar sentencia en determinadas viviendas, todo ello, en base a los arts.1104, 1591 del CC y de la LOE 38/1999 de 5 de noviembre .

Sentado lo precedente cabe llegar a las siguientes consideraciones.

1)Las citadas caducidad y la prescripción se sustentan por las apelantes en que, siendo los defectos debatidos de mero acabado y no constitutivos de la ruina que regula la responsabilidad decenal del art.1591 del CC , no consta que aparecieran en el plazo de garantía de un año que señala el art.17 de la LOE desde la fecha de recepción de la obra el 17-2-05 y, en todo caso, en que dado que la demanda se interpuso el 9 de julio del 2007 la acción estaría prescrita por haber pasado los dos años que para su ejercicio señala el art.18 de igual LOE, manteniendo ECISA además que las reclamaciones extrajudiciales para interrumpir estos plazos realizadas a Vallehermoso no le afectan al establecer una solidaridad impropia entre ambas la primera norma.

La actora opuso a ello que tales plazos se han de computar desde la fecha del otorgamiento de las escrituras de compraventa de las viviendas entre julio y diciembre del 2005 sin que por tanto hasta la demanda haya pasado el de dos años y en que, en todo caso los defectos aparecieron antes de pasar un año desde la fecha de la recepción provisional de 30-6-05, según la visita de su perito el 27-2-06 y el documento 4 de la contestación en que la promotora el 7-10-05 comunica a la constructora las reparaciones a efectuar .

2)Para resolver la precedente cuestión hay que partir de que, según los arts.17 y 18 de la LOE, que luego reseñaremos, para que opere la responsabilidad que regula esta Ley sin operar los plazos de preclusión que recoge, es necesario que la patología surja dentro del plazo de garantía, diferente según la naturaleza del defecto y que, exteriorizada la misma se accione en dos años lo que, sin embargo no es aplicable a la promotora que, conforme a los mismos, tendrá otra responsabilidad de carácter contractual sometida al plazo general del prescripción de 15 años que señala el CC para las acciones personales .

Así pues, hay que revisar las pruebas y alegaciones de las partes en relación con esas fechas de aparición y de exteriorización y tipo de la patología para luego valorarlas a luz de tales normas y doctrina sobre ellas, pruebas de las que resulta:

-Que la recepción provisional de la obra, que lo fue con reservas por defectos existentes en elementos comunes y viviendas, tuvo lugar el 17-2-05(documento al folio 99), que ya en la demanda se dice que desde la entrega de las llaves de las últimas, siendo otorgadas las escrituras al efecto entre el 20 de julio y diciembre del 2005, se apreciaron tales defectos constructivos , que en ese mismo mes de febrero uno de sus propietarios y actor(Sr. Moises )y otros a partir de agosto del 2005, a lo largo de él del 2006 y del 2007, reclamaron a la promotora por ellos (documentos 21 a 27 de la demanda)y que ésta remitió a la constructora la referida carta de 7-10-05 (folios 101 y ss)para la reparación en ambos elementos y que la demanda se presentó el 9-7-09.

-Que los defectos constructivos reclamados, a la vista del informe pericial de la demanda, si bien las partes se remiten en esta alzada al elaborado por el perito judicial (folios 390 a 395) excepto en relación con algunas viviendas, como veremos al examinar el fondo de los recursos y de la impugnación fijándolos aquí sin ánimo exhaustivo, en general y a estos efectos son, en relación a los elementos comunes :la rotura y manchas de los escalones del zaguán , pintado de de registros de su techo, reparación del ajuste de las ventanas entre 7º y 8º y ajustes de placas en la llamada del ascensor y en las puertas de salida a las terrazas y entrada de agua por los huecos de aire acondicionado...etc.En lo que afecta a las viviendas de los actores, se refieren: a rotura y diferencias de color de piezas rotas del solado, mal funcionamiento del desagüe, defectos en la puerta acorazada, armadura sin recubrir del trastero, a goteras, deficientes sellados, enlucidos y acabados, desniveles de bancada y encimera....etc . Por último cabe añadir que también se reclama la factura de sustitución de la puerta de garaje por su constante mal funcionamiento .

3)Para valorar lo precedente y como se ha anunciado cabe exponer las normas y doctrina que le afecta:

-El artículo art. 17.1 de la LOE que establece que "Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio .b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3 . 3 . El constructor también responderá por los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a los elementos de acabado o terminación de la obra dentro del plazo de un año. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción".

Por otra parte el artículo 18.1 dispone que "las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual".

-La doctrina sobre estos plazos, establece con carácter general que, son dos, uno de garantía, durante el cual se concede la posibilidad de poder reclamar los desperfectos y vicios que vayan apareciendo, y otro diferente de prescripción durante el cual se permite el ejercicio de la reclamación de dichos defectos, pero en modo alguno este plazo inicia e cuando ha transcurrido el de garantía, sino cuando se manifiesta el desperfecto o vicio constructivo.

En este sentido y sobre la diferencia a estos efectos de la responsabilidad de la promotora y de los demás intervinientes en la construcción y de las acciones afectantes a ésta, cuya acumulación en el caso según lo expuesto se dice inadecuada, cabe transcribir en parte las siguientes sentencias .

La SAP DE Zaragoza de 5-10-09 que señala:"...Para que opere la responsabilidad, tal y como se defiende en el recurso, es necesario que la patología surja dentro del plazo de garantía, diferente según su naturaleza como hemos dicho, y exteriorizada la misma hay dos años para accionar. La interpretación de los arts 17 y 18 de la LOE plantea algunos problemas interpretativos, y así cabe plantearse cuando debe entenderse que se ha causado un daño en el edificio por vicios, si desde que el mismo existe o, que no tiene que ser coincidente, desde que se exterioriza o manifiesta: malas praxis constructivas serán la etiología de daños en el edificio que sólo con el transcurso del tiempo se exteriorizarán. Una interpretación finalista de la norma encaminada, como se expresa en su Exposición de Motivos a atender " "el compromiso de fijar las garantías suficientes a los usuarios frente a los posibles daños", debe llevar a una solución protectora de ese interés y, por ende, entender que el daño está causado y cubierto en el plazo de garantía en tanto la causa del mismo exista y sea concurrente en dicho plazo. En cambio el plazo de prescripción de dos años (art. 18.1 LOE ), conforme a la doctrina de la actio nata, se computa desde que se produzcan, esto es desde que se exterioricen, pues sólo entonces puede ejercitarse la acción. Siquiera la función del plazo de garantía hará necesario que, aunque concurrente desde el mismo momento inicial, esto es de recepción de la obra, se manifieste o exteriorice dentro del plazo de garantía: la fijación del momento inicial del cómputo del plazo de garantía ("desde la fecha de la recepción de la obra") incide en el plazo de prescripción en la medida en la que, fijado el momento inicial del plazo de garantía si está determinado el momento final en el que necesariamente habrá de surgir el daño y haberse ejercitado la acción. Y el segundo problema es ubicar la patología constructiva, pues entre la deficiencia de mero acabado, al que asocia un breve plazo de garantía anual y la patología estructural, a la que asocia un plazo decenal, existen una pluralidad de deficiencias intermedias, de naturaleza constructiva que no parecen tener encaje ni en una ni en otra categorización: el plazo trianual (art.17.1 b) se reserva al vicio constructivo que ocasione el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, Letra c), del art.3 de la LOE . Podrá incluirse dentro de este plazo trianual de garantía cuando, aparte de otros supuestos concretos, la afección funcional del mencionado vicio constructivo impida un uso satisfactorio del edificio (c.4), idea que parece conectar con el criterio jurisprudencial que, a propósito de la interpretación del concepto de ruina del art. 1.591 C.Civil EDL1889/1 , había entendido que también se comprendía dentro de la misma no sólo a la ruina física sino también a la deficiencia de carácter funcional. Idea que ahora se mantendría siquiera con un plazo de garantía inferior, de sólo tres años frente al plazo decenal del vicio estructural .SEGUNDO.- Aun a pesar de que la Sala deba asumir en lo esencial la estructura argumental del recurso de la promotora, la misma está abocada al fracaso por las razones que se dirán. Y ello porque aun siendo de reconocer que no existe prueba objetiva de la reunión ni de la reparación, la promotora presupone a las deficiencias que no se corresponden a la realidad de su entidad.Porque de las deficiencias o patologías constructivas apreciadas la mayoría de ellas o, cuando menos, la de mayor entidad de entre ellas, a saber la relativa a la existencia de baldosas huecas y pestañas es una deficiencia constructiva que excede de la deficiencia de mero acabado o terminación, como lo es la baja plasticidad del cemento de rejuntado, con lo que el plazo de garantía sería el de tres años y no el de uno. Y aunque alguna de las deficiencias lo puedan ser de mero acabado o de terminación la promotora (ondulaciones en el techo) obvia y nada dice del hecho de que en la demanda se acumulan las acciones propias de la LOE, de naturaleza legal, que vienen a sustituir, en lo esencial, al art.1591 C.Civil EDL1889/1 y las contractuales, lo que cuida de dejar bien claro el mismo art.17 de la LOE , de manera que si la promotora no respondiera con fundamento en aquélla regulación legal, respondería de su deber contractual de entregar la vivienda en correctas condiciones por lo que la condena se debería mantener. En efecto el legislador ha seguido en la Ley 38/1999, de 5 de diciembre EDL1999/63355 los criterios jurisprudenciales en los que, a propósito de la responsabilidad decenal del art.1591 C.Civil EDL1889/1 , había sentado que la acción de naturaleza legal establecida en dicho precepto era perfectamente compatible con el ejercicio de las acciones que nacían del vínculo contractual (sentencias, entre otras muchas, de 28 de enero y de 27 de junio de 1994 ). De modo que, aun al margen de las acciones edilicias, el comprador puede ejercitar, como ha hecho en este caso, contra el promotor-vendedor, las acciones generales que el ordenamiento jurídico concede ante el incumplimiento de los contratos y, en consecuencia, el comprador podrá reclamar de aquél el cumplimiento exacto del contrato (la reparación de lo defectuosamente construído), además de todos los daños y perjuicios (arts 1091, 1101, 1124, 1258, 1106 y 1107 del C.Civil EDL1889/1 )...".

Por su parte la SAP de la Rioja de 30-11-99 dice :"...En su escrito de demanda, así como en el escrito de oposición indicaba que la reclamación efectuada, se realizaba al amparo de los artículos 1098, 1101, 1544 y s.s. todos ellos del Código Civil EDL1889/1 , por incumplimiento de obligaciones contractuales, al haberse entregado la obra en mal estado y no haberse respetado las calidades de materiales contratadas y de lo que entiende que el plazo de la prescripción de la acción es de 15 años, también invocaba el artículo 1591 del mismo texto legal y la LOE. En cuanto al incumplimiento contractual la acción ejercitada en la litis por tal incumplimiento, derivada de la utilización de materiales de inferior categoría a las previstas, esta responsabilidad alcanza exclusivamente al promotor, siendo su plazo de prescripción de 15 años (art. 1964 CC EDL1889/1 ) -. Sin embargo, la pretensión resarcitoria que se ejercita en la demanda deriva de defectos y vicios constructivos para cuyo ejercicio existe una previsión específica en la Ley, en primer lugar en el artículo 1591 , la llamada acción decenal en virtud de la cual el contratista de un edificio que se arruinase por los vicios de la construcción responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de los diez años, contados desde que concluyó la construcción -responsabilidad que se extiende a los arquitectos técnicos que supervisaron la construcción concreta -STS 13-11-1981 y 5-3-1984 .Pero para la aplicación de dicho precepto es necesario que concurra el presupuesto de ruina del edificio, concepto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido extendiendo más allá del mero concepto semántico, así, tal y como señala la sentencia de 27 de abril de 2009 "el concepto de ruina no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino otro mucho más amplio, el de "ruina funcional", que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes (SSTS de 30 de enero de 1997, 4 de marzo de 1998 y 21 de junio de 1999 ) hacen a la edificación inútil o básicamente insuficiente para su finalidad propia, y, en los casos de viviendas destinadas a morada de personas físicas y sus familias, ha de conectarse con el derecho de disfrutar de la dignidad y adecuación conveniente de las mismas, que la Constitución proclama en su artículo 47 (STS de 30 de septiembre de 1991 y, en similares términos, SSTS de 16 de noviembre de 1996 y 8 de mayo de 1998 ). Y es claro que eso no concurre en el supuesto sometido a enjuiciamiento en el que los defectos constructivos impiden el uso de las viviendas y locales al uso para el que fueron adquiridos por sus propietarios, a salvo de las incomodidades que de dichos defectos pudieran derivarse.Por consiguiente, la acción que se reclama es la prevista en el artículo art. 17.1 de la LOE que establece.....En relación con esta cuestión la sentencia del TS 13-12-2007 explicando la diferencia de cómputo entre el plazo de garantía y el de prescripción del artículo 1591 CC EDL1889/1 , aplicable a la LOE, señala que "constituye una doctrina constante de esta Sala, que se ha aplicado correctamente en la sentencia recurrida, la que entiende que debe distinguirse en el artículo 1591 CC EDL1889/1 el plazo de la garantía de diez años y el de responsabilidad de quince años, por aplicación del artículo 1964. Sólo por recordar esta doctrina, repetiremos aquí que el plazo de garantía es "aquel durante el cual ha de tener lugar la ruina para poder reclamar ex artículo 1591 ", mientras que el plazo de quince años para poder reclamar de acuerdo con el artículo 1964 CC EDL1889/1 , empieza a correr desde que se manifestó la mencionada ruina (STS, entre muchas otras, de 17 septiembre 1996, 28 diciembre 1998, 8 octubre 2001, 20 julio 2002, 23 mayo 2005 )". Por tanto, en el supuesto que nos ocupa hay que concretar la existencia de dos plazos, uno de garantía de tres años, durante el cual se le concede la posibilidad de poder reclamar los desperfectos y vicios que vayan apareciendo, y otro diferente de prescripción durante el cual se permite el ejercicio de la reclamación de dichos defectos, pero en modo alguno este plazo se cuando ha transcurrido el de garantía como deja entrever la sentencia recurrida, sino cuando se manifiesta el desperfecto o vicio constructivo...".

Por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2.007 , refiere :..."es reiterada la jurisprudencia que declara que existe solidaridad impropia entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia de causa única. Esta responsabilidad, a diferencia de la propia, no tiene su origen en la ley o en pacto expreso o implícito, sino que nace con la sentencia de condena (SSTS de 17 de junio de 2002, 21 de octubre de 2002 y 14 de marzo de 2003). El reconocimiento de esta responsabilidad in solidum (con carácter solidario) responde a razones de seguridad e interés social, en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados adecuado para garantizar la efectividad de la exigencia de la responsabilidad extracontractual, pero exige para su aplicación que no sea posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades (SSTS de 3 de abril de 1987, 14 de mayo de 1987, 7 de mayo de 1993, 18 de diciembre de 1995, 14 de diciembre de 1996, 20 de octubre de 1997, 22 de enero de 1998, 3 de diciembre de 1998, 8 de noviembre de 1999, 15 de diciembre de 1999, 21 de diciembre de 1999, 27 de junio de 2001, 12 de abril de 2002, 17 de junio de 2002, 16 de abril de 2003, 29 de mayo de 2003, 24 de mayo de 2004, 18 de mayo de 2005, 15 de junio de 2005, 28 de octubre de 2005 y, entre las más recientes, 17 de marzo de 2006, 18 de abril de 2006, 31 de mayo de 2006 y 7 de septiembre de 2006 )». En los supuestos de responsabilidad decenal, que se enjuiciaban según el artículo 1.591 del Código Civil EDL1889/1 , el Tribunal Supremo venía considerando que «los agentes que intervienen en una construcción mal hecha.... ......no están relacionados entre si por vínculos de solidaridad legal o contractual propia. La solidaridad no existe antes del juicio, la crea la sentencia por razones de protección al dañado cuando la conducta de varios participes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se ha podido cuantificar las cuotas de contribución. Es lo que la jurisprudencia de esta Sala llama solidaridad impropia en contraposición a la legal o propia de la que resulta una responsabilidad "in solidum" de todos ellos» (Sentencia de 30 de enero de 2.008 ). Sin embargo, la LOE ha venido a modificar radicalmente el tratamiento de la cuestión, pues hace al promotor responsable solidario con cualquier otro posible responsable, independientemente de que se pueda o no individualizar la responsabilidad de los diferentes agentes.A la luz de esta nueva regulación, este Tribunal ya se pronunció en Sentencia de fecha 3 de julio de 2.009 (Rollo 167/09 ), en el sentido de que el artículo 17.3 de la LOE «establece una responsabilidad basada en la solidaridad impropia entre los intervinientes en el proceso constructivo que obliga a individualizar las responsabilidades, mientras que al propio tiempo declara en todo caso la responsabilidad del promotor y la solidaridad propia con el resto de los agentes que fuesen considerados responsables, se haya podido o no individualizar la responsabilidad entre ellos...».

4)Transportando todo lo expuesto al caso, se concluye en primer lugar , de un lado, con la vigencia en todo caso y al margen de los plazos de la LOE de la acción responsabilidad contractual de la promotora ejercitada en la demanda y, de otro, en relación con la constructora, con que al no ser constitutivos los defectos enjuiciados de ruina ni en sentido estructural ni en sentido funcional al no impedir la habitabilidad, no le son aplicables los plazos de garantía de 10 y 3 años que regula el art.17 de dicha a LOE y sí el de un año que para los de mero acabado, a contar desde la recepción de la obra el 17-2-05 .

La segunda conclusión a la que se llega es la de que, la exteriorización de tales defectos, en general tuvo lugar a partir del 20 de julio del 2005 en que se entregaron las viviendas, es decir dentro de ese período de garantía, y la demanda se interpuso el 9-7-07 antes del paso de dos años que regula el art. su art.18 de la LOE a computar desde esa exteriorización, y si bien es cierto que para uno de los propietarios actores, el Sr. Moises ésta tuvo lugar ya en febrero, conforme a la doctrina expuesta y tras la LOE operaría la interrupción de la prescripción para la constructora realizada por las distintas misivas mandadas a la promotora, pues , la responsabilidad de ésta siempre existe y es propia la solidaridad con el resto de los agentes que fuesen considerados responsables, se haya podido o no individualizar la responsabilidad entre ellos.

Cabe añadir que, como es evidente, aún apreciando que es aplicable el citado plazo de tres años de garantía tampoco habría pasado el de prescripción .

TERCERO.-Estudiando el otro motivo de los recursos procesal de incongruencia alegada por vulneración del art.218 de la LEC , se entiende:

1)En relación con al imposibilidad de condena que postula ECISA al haber sido llamada al proceso por otra codemandada y no haber formulado la actora tal petición, se ha de rechazar:

-Por la novedad de la cuestión en esta alzada contraria al principio "pendiente appellatione nihil innovetur "en cuanto que, acató el auto que así lo acordó y formuló contestación a la demanda sin alegar nada al respecto.

-Porque los llamados al proceso al amparo del art.14 .2de la LEC y DA7ª de la LOE deben ser tenidos como parte demandada y por tanto, deben figurar en la parte dispositiva de la sentencia y deben ser alcanzados por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas, todo ello en aras del principio de economía procesal al ser contrario a él remitir a las partes a otro procedimiento cuando en el presente el llamado ha tenido plenitud de conocimiento y defensa, habiendo sido emplazados y contestando a la demanda y compareciendo a la audiencia previa sin poner reparos a tal intervención.Así dicha DA prevé: "quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos".

-Porque la propia LOE dispone en la citada Disposición Adicional Séptima que la sentencia del presente procedimiento podrá ser ejecutable contra las así llamadas, careciendo de lógica que se pueda ejecutar una sentencia que no contenga un pronunciamiento condenatorio.

-Porque ello no varía por la falta de condena al llamado por esta apelante pues, amén de no poder alegar ni pedir nada al respecto una codemandada contra otra, y de mantener un criterio erróneo la juzgadora de instancia para su absolución y contradictorio con el que siguió para dicha apelante, dado que ambos terceros podían ser condenado según todo lo precedente, ello no es planteable por haber pedido la actora la revocación de esta absolución

Ello no es si no aplicación del criterio que, entre otras, refleja (EDJ 2009/84182)la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, sec. 1ª, S 21-4-2009, nº 309/2009, rec. 936/2008 . Pte: Varela Agrelo, José Antonio, según la cual :"...FUNDAMENTOS DE DERECHO.SEGUNDO.- En el primer recurso, el formulado por el arquitecto Sr. Benigno se aduce en primer lugar error de derecho al condenar al mismo sin haber sido demandado, añadiendo que no es de aplicación al supuesto la LOE.Comenzando por esta última alegación hay que señalar que se trata de un argumento nuevo no introducido en la instancia y que por tanto queda vedada su discusión en esta segunda para no producir indefensión a la parte contraria.En efecto el recurrente que fue traído a los autos vía intervención provocada esto es con base al art. 14 de la L.E.C EDL2000/1977463 . en relación con la Disposición Adicional Séptima de la LOE discutió desde el principio la posibilidad de condena, pero no la intervención por lo que no puede ahora venir contra sus actos introduciendo "ex novo" la aplicación de tales disposiciones.En cuanto a la naturaleza del tercero llamado por la citada via como ya dijimos en nuestra sentencia 199: En opinión de la SALA, y siendo lo cierto que la LEC EDL2000/77463 solo admite la intervención provocada en los supuestos legalmente previstos, entre ellos la llamada en garantía simple a que se refiere la adicional séptima de la LOE, a saber: "quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación prevista en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro y otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos", este tribunal entiende, en línea con el criterio de otras Audiencias, así las Sentencias de las AAPP. de Las Islas Baleares (Sec. 3ª), de 2 de mayo de 2003 EDJ2003/109249 o (Sec. 3ª) Burgos, de 5 de mayo , que en casos como el presente proceso cabe la utilización de la llamada en garantía prevista en dicho precepto, aunque la construcción de autos se hiciese antes de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, y ello por las siguientes razones:a) La razón de la llamada en garantía es la responsabilidad solidaria de los partícipes en el proceso constructivo en caso de que no hayan podido individualizarse responsabilidad, régimen que es equivalente al que se deriva de la interpretación jurisprudencial del artículo 1591 del Código Civil EDL1889/1 , por lo que se da la identidad de razón que permite la aplicación analógica de las normas (artículo 4.1 del Código Civil EDL1889/1 ), pues lo que se pretende es evitar ulteriores acciones de regreso a que habría lugar tanto por aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación como de los artículos 1591 y siguientes del Código Civil .b) La disposición adicional séptima de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación es una norma procesal que EDL1999/63355, como tal, permite una retroactividad débil y resulta aplicable a los procedimientos que se inicien a partir de su entrada en vigor, aún cuando hagan referencia a situaciones jurídicas producidas bajo la antigua Ley (Disposición Transitoria 4ª del Código Civil EDL1889/1 ).c) Los demandados aceptaron su llamada al proceso, no impugnaron la resolución judicial mediante la cual se operó su intervención, contestaron la demanda, intervinieron en el juicio asumiendo con plenitud su condición de parte e incluso interpusieron recurso de apelación que se resuelve en esta alzada.La consecuencia de cuanto antecede es que los llamados al proceso deben ser tenidos como parte demandada y, por tanto, deben figurar en la parte dispositiva de la sentencia y deben ser alcanzados por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas.A lo que cabe añadir que resulta contrario a la lógica y al principio de economía procesal remitir a las partes a otro procedimiento cuando en el presente han tenido plenitud de conocimiento y defensa, habiendo sido emplazados y contestando a la demanda y compareciendo a la audiencia previa sin poner reparos a tal intervención.Pero es que, además, la propia LOE dispone en la citada Disposición Adicional Séptima que la sentencia del presente procedimiento podrá ser ejecutable contra las así llamadas, careciendo de lógica que se pueda ejecutar una sentencia que no contenga un pronunciamiento condenatorio...".

2)En lo que atañe a la incongruencia extrapetita alegada por ambas apelantes, señala la jurisprudencia (STS de 31-5-01 y 27-9-01 ), viene a establecer sobre tal incongruencia, que las Sentencias absolutorias, que se produce alteración de la "causa petendi", por apreciación de una excepción determinante del fallo no alegada y no apreciable de oficio, o por rebasar los límites del principio"iura novit curia", sin que quepa confundir aquélla con la falta de motivación, o motivación defectuosa, y que la misma se da cuando en el Fallo se otorga algo distinto de lo pedido en el suplico de la demanda.

Por su parte la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional(Sentencias de 14-6-99 y 4-12-97 ), establece que sólo la incongruencia que determina indefensión es causa de nulidad de la sentencia que incurrió en la misma y de amparo por el Tribunal, que se incluye en dicho vicio tanto la "extra petita" como la "ultra petita" como la incongruencia omisiva, que no debe confundirse con la desestimación tácita ni la implícita, y que tal indefensión se produce como constitucionalmente relevante, cuando altera totalmente los términos del debate procesal, sea sorpresiva, se produzca en condiciones tales que impida alegaciones al respecto por las partes.

Aplicado lo expuesto al caso, si bien es cierto que la sentencia de instancia se remitió al informe pericial e incluyó en la condena la reparación de determinadas viviendas cuyos dueños no demandaron, con remisión a los apartados 4.4. y 4.5 del informe del perito judicial, incurriendo en la incongruencia denunciada al extender aquélla a favor de quien no eran parte, ello no tuvo efecto de indefensión que ni se esgrime, y se subsanó por auto de aclaración, en el que se desestimó la demanda en relación con las de :Sras Graciela (pta7.EB.Z, II), Sra. Ofelia (pta4 EAZ II), Sra. Marí Trini (pta 26 EA ZI)y Sra. Carmen (pta 23 E A Z II) por no constar defectos en sus viviendas en tal informe .

Junto a las citadas actoras lo son también, la Sra. Flor (pta 18 E B Z II), el Sr. Isaac (pta 18 E A Z II) y el Sr. Moises (pta 23 E A Z I)por lo que, fijadas las partes, ahora lo que cabe es aclarar los concretos defectos que se estiman adverados en relación con ellas y cuando analicemos los recursos en lo que afectan al fondo de la litis propiamente dicho en lo que se refieran a ellos salvando, más por error que por la incongruencia denunciada, la confusión en que incurre la resolución apelada por esa genérica remisión a la pericial que en parte se aparta de los objeto de la demanda incluso con los vicios en los elementos comunes.

TERCERO.-Ahondando ya en los motivos de fondo de los recursos y de la impugnación de la sentencia, los mismos se refieren a la indebida valoración de las pruebas en que ésta incurre sobre los defectos que da como probados, sobre a quien son imputables y sobre las factura a cuya pago condena y, al respecto y con revisión y valoración de las pruebas, llegamos a las siguientes nuevas consideraciones:

1)De los defectos reclamados, y ya fijando los concretos que se dan probados de los sólo relacionados en parte a los efectos de estudiar la prescripción se entienden que lo están los dictaminados por el perito judicial (folios 390 a 395), al que, como se ha dicho, en esencia se remiten todas las partes en esta alzada incluso la actora pese a descartar éste, que valora su reparación en casi 12.000 euros, muchos de los que incluía su informe, que la cuantifica en la suma mucho mayor de casi 60.000 euro.Ásí, aunque el referido perito judicial a lo largo de su dictamen y de su ratificación incurre en algunas contradicciones sobre a quien son imputables los defectos, incluye algunos que no son objeto de tal demanda, y no comprueba otros que sí lo son por no facilitársele el acceso a algunas viviendas, nos hemos de remitir a los que contiene el apartado 4.5 de su dictamen en el que concluye y relata los que considera daños reparables como vicios constructivos ajenos al mantenimiento comunitario o de los propietarios , incluso algunos admitidos en la referida carta de 7-10-05 (daños en los escalones y falta de ajuste de las placas del ascensor ) .

-Así se dan como defectos probados:

a)En elementos comunes, la rotura y manchas de los escalones del zaguán , pintado de de registros de su techo, reparación del ajuste de las ventanas entre 7º y 8º y ajustes de placas en la llamada del ascensor y en las puertas de salida a las terrazas y entrada de agua por los huecos de aire acondicionado, que incluye el perito judicial .

b)En las viviendas de dos de las codemandantes , la pta NUM002 .Sr. Moises y la pta NUM003 .Sra. Flor , de los Bloques I y II, escaleras Ay B, respectivamente, la reparación de piezas rotas del solado y del sifón de la ducha, y cambio de puerta acorazada y la reparación de la armadura del trastero, también por este orden, que incluye igual perito.

-Por el contrario, no se dan como probados de los objeto de la impugnación de la sentencia :

a)Los defectos en las viviendas cuyos propietarios sí demandaron pero que el perito judicial no visitó, pta 26, escalera B bloque I, de la Sra. Marí Trini , y pta NUM004 , y trastero NUM005 , escalera B Bloque II, de la Sra, Graciela no es atendible, de un lado porque a ella incumbía facilitar ese acceso en la fecha fijada o en otra y, de otro, porque no se estiman adverados por el que une a su demanda, dada la no expresión de su causa, su impugnación y su desvirtuación general por el primero que, valora las reparaciones en menos de 12.000 euros frente a los casi 60.000 euros en que lo hace el referido base de la interpelación, sin que quepa suplir esta insuficiencia probatoria por la mera mención de algunos de dichos defectos por el que se aporta por el aparejador, máxime cuando tampoco se pretende estar a su valoración, si no a la citada como desproporcionada y la prueba de ella incumbe, según el art.217 de la LEC a la actora .

b)El importe de la reparación de los defectos , en relación con la vivienda, pta NUM002 , escalera A bloque II, Sra. Ofelia ya que, no obstante decir el repetido informe del perito judicial que no existen defectos por esa reparación y en la demanda se reclamó también por el coste de las que se fueran haciendo en el curso de la litis, la impugnante no ha adverado este coste, como también le incumbe según el art.217 de la LEC , según factura sin que quepa fijarlo en la valoración que hace su perito, porque ésto no fue lo que instó, y por todo lo dicho sobre ella.

2)En relación con la factura de de 10.390, 47 euros reclamada en la demanda por el cambio de la puerta del garaje y que es objeto de estimación por la juez de instancia, se comparte esta conclusión .En efecto, pese a que el repetido perito judicial entiende que el cambio del giro de apertura de la puerta de garaje cuyo factura de su sustitución por su constante mal funcionamiento se reclama y da la sentencia revisada, es una mejora pues el giro inicial cumplía la normativa, hay otras pruebas que adveran que, tal sustitución fue necesaria.Esta pruebas se concretan en las fotografías obrantes como documento 11 de la demanda, en que se ve el estado agrietado del tabique donde se anclaba, la testifical del instalador que expidió la factura de la nueva puerta que fijó en un muro de hormigón manifestando que el anclaje, aunque bien ejecutado no era el adecuado y que fueron sus constantes reparaciones, también adveradas documentalmente y testificalmente, las que hicieron necesario aquel cambio y que tras él ya no existen, el informe pericial de la demanda en igual sentido, y el propio requerimiento de Vallehermoso a ECISA en la carta de octubre del 2005 para que reparara sus descuelgues y cierres estropeados .

3)De todos los defectos existentes, han de responder la demandada como promotora Vallehermoso por la doctrina expuesta sobre su responsabilidad contractual y por ser de ejecución, de modo solidario la constructora ECISA, a la que sin embargo se excluye por no tener este carácter al estar bien ejecutado su anclaje, de la condena al pago de la factura de sustitución de la puerta del garaje .

4)La conclusión final, es la confirmación de la sentencia de instancia y de su auto de aclaración, en que excluye los defectos de las viviendas de las Sras Graciela , Marí Trini y Carmen objeto de la impugnación de la actora, y de la Sra. Ofelia , sobre la que en esta alzada no ha mediado petición, en todos sus extremos, con las aclaraciones efectuadas en los apartados 1 a) y 2 del presente, y su revocación en relación con la condena de ECISA al pago de dicha factura .

CUARTO .- Por último, queda por abordar el tema de las costas, lo que se hace en los siguientes términos:

1)Se entiende acorde a derecho la no imposición de las costas de la instancia que hace el auto de aclaración por producirse, dado todo lo expuesto, la estimación parcial de la demanda en relación con su reclamación por los daños en elementos comunes y, pese a su rechazo en relación con algunos actores en relación con sus viviendas , por las dudas de hecho concurrentes en el caso y su complejidad que justifica su interposición por todo ellos, en aplicación del art, 394 de la LEC .

2)No se entiende procedente y se revoca la sentencia que acuerda la imposición de las mismas costas de la instancia a ECISA en relación con las causadas por el tercero absuelto llamado a la litis por su parte, sobre las que no cabe hacer expresa imposición .

Así, es nuestro criterio, si bien el mismo no es pacífico, el fijado en nuestra sentencia de 28-3-08 , según, la cual :"... Al respecto reiterar que a pesar del contenido del art. 14 de la LEC , resulta que el mismo no contiene previsión alguna en relación a las costas cuando el llamado al proceso es absuelto; existiendo idéntica omisión en el artículo 394 de la LEC, regulador de las costas de primera instancia, respecto del tercero traído a pleito por medio de la intervención provocada. Ahora bien si la posición del tercero interviniente se asimila a la del demandado, no puede justificarse que ante su absolución se impongan sus costas a la parte actora. Y ello porque inicialmente no dirigió su demanda contra el mismo ni tampoco lo hizo en sus conclusiones definitivas. Su intervención no fue responsabilidad de la parte actora sino que vino provocado por una codemandada, sin que los demandantes efectuasen solicitud de condena hacia el mismo. Aparte de lo dicho añadir que ante la falta de previsión legal, la doctrina en algunos casos se ha inclinado por reconocer que el demandado forzoso y absuelto pueda pedir en concepto indemnizatorio que, sus costas se las pague el demandado que provocó su intervención, petición que al basarse en titulo de imputación ...".

En este mismo sentido se pronuncian las sentencias de la AP de Baleares, sección 3ª, de 19 de septiembre de 2003, y de la AP de Castellón, sección 1ª, de 2 de febrero de 2007 , que en resumen establecen que, no existiendo precepto alguno que determine de forma específica el criterio impositivo de las costas causadas al tercero llamado al proceso mediante la intervención provocada, es incuestionable que no procedía dicha imposición a los demandados, que no han sostenido pretensión alguna contra los terceros llamados. Es jurídicamente imposible que un codemandado sea condenado al pago de las costas de otro codemandado, por impedirlo el principio de dualidad de partes que caracteriza el proceso civil ya que se trata de litigantes que ocupan la misma posición procesal. Por otra parte, las dudas concurrentes respecto a la procedencia o improcedencia de su llamamiento al proceso, en garantía de los derechos de los codemandados que provocaron su intervención, fueron resueltas mediante resolución que estimó procedente dicho llamamiento. No resulta factible, por tanto, en aplicación el criterio del vencimiento previsto en el artículo 394 de la LEC , hacer imposición a los demandados de las costas de los codemandados finalmente absueltos, pues aquellos ninguna pretensión ejercitaron respecto de dichos terceros llamados al proceso, y menos aún cabe apreciar mala fe en su proceder, al adecuar su actuación a la previsión normativa contenida en el artículo 14 LEC y Disposición Adicional 7ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación y fue resuelta inicialmente por resolución judicial con arreglo a sus pretensiones.

3)En lo que afecta a las costas de la alzada, conforme al mismo art.394 de la LEC en relación con su art.398 , pese a desestimarse la impugnación de la sentencia por la actora, el recurso de Vallehermoso y acogerse en parte el de ECISA, dada las dudas de hecho y de derecho del caso que se desprenden de lo expuesto, no cabe hacer expresa imposición .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación en parte del recurso de apelación formulado por la representación de ECISA y, con desestimación del recurso de apelación y de la impugnación formuladas por las representaciones de VALLEHERMOSO DIVISISÓN PROMOCIÓN SUA y de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE VALENCIA y OTROS, contra la sentencia de fecha 1 de julio del 2009 y contra su auto de aclaración de 28 de julio del 2009 , debemos revocarla en el sentido de absolver a la primera de la condena de abono de la factura de 10.390, 47 euros y de las costas que se le impone, confirmando tales resoluciones en todos sus demás pronunciamientos con las aclaraciones realizadas en el Fundamento 3º apartados 1.a) y 2 de la presente, y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias .

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a treinta de marzo de 2.010. V.VALLET.-RUBRICADO.