Sentencia Civil Nº 164/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 391/2010 de 11 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA 00164/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 391/2010

SENTENCIA: 164/2011

SENTENCIA NUM 164/2011

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

En PALMA DE MALLORCA, a once de Mayo de 2011.

Vistos por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado apelación, los presentes autos juicio oposición a medidas de protección de menores, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, bajo el nº 1.000/2009, Rollo de Sala nº 391/2010, entre partes, de una como parte demandante de oposición-apelante Dª. Zulima , representada por el Procurador D. Miguel Socias Rosselló, y de otra, como demandada-apelada, "Institut Mallorquí d'Afers Socials (IMAS)", representada por el Procurador Dª. María Luisa Vidal Ferrer, asistidas ambas de sus respectivos letrados D. Antonio Sastre y el letrado del IMAS. Ha sido parte, apelada en estalzada, el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma en fecha 14 de junio de 2010, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: "Desestimando la demanda interpuesta por Doña Zulima contra el Institut Mallorquí d'Afers Socials no ha lugar a la revocación de la resolución dictada por la Administración demandada en fecha 14 de septiembre de 2009, por lo que se acuerda declarar el desamparo y asumir con carácter cautelar la tutela de las menores Saturnino y Purificacion , por ser ajustada a derecho.- No se hace expreso pronunciamiento en costas".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante de oposición y seguido el recurso por sus trámites por la parte actora se presentó por la parte demandada el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que quedaron conclusas para sentencia. El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- La decisión administrativa a la que se opone la demandante, dictada el 14 de septiembre de 2009, acordó declarar el desamparo de los menores Saturnino Y Purificacion , asumir su tutela cautelar y constituir su acogimiento residencial. Estas son las medidas que la demandante solicita que se dejen sin efecto, en disconformidad con el criterio de primera instancia y del mantenido en el procedimiento en todo momento por el Ministerio Fiscal.

En distintas resoluciones tiene declarado este tribunal que "tanto la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, como la Ley del Parlament Balear 7/1995, de 21 de marzo, de Guarda y Protección de los Menores Desamparados contemplan dos situaciones de desprotección social del menor, que implican un distinto grado de intervención: Las situaciones de riesgo para el menor -sea cual fuere su naturaleza- que perjudiquen el desarrollo personal o social de aquél y el desamparo.- En el primer caso la entidad pública competente pondrá en marcha las actuaciones pertinentes para reducirlas, intentando eliminar los factores de riesgo actuando en la propia familia del menor a través de medidas de apoyo o ayuda familiar; medidas económicas, cuando la causa determinante de riesgo proceda de carencias o insuficiencias de recursos de esta clase; prestaciones de tipo formativo o psicosocial, con la finalidad de mantener el hogar familiar como soporte básico y facilitar su normal integración social; medidas técnicas, a través de actuaciones profesionales, para restablecer y facilitar el adecuado ejercicio de las funciones parentales, mejorando las relaciones socio-familiares y promoviendo el desarrollo y bienestar del menor.- Por su lado el desamparo se refiere a aquellas otras situaciones de gravedad bastante como para intervenir drásticamente, extrayendo al menor desamparado del entorno familiar en que se halla, con asunción de la tutela por parte de la entidad pública competente, haciendo tránsito -si así conviene al interés del menor- hacia una definitiva inserción del niño en un núcleo familiar distinto al de la familia de origen.- El artículo 172.1, párrafo 2.º del Código Civil EDL 1889/1 considera como situación de desamparo "la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material".- El desamparo es un concepto jurídico relativamente indeterminado, que ha de integrarse mediante juicios de valoración, atendiendo básicamente a criterios de la legislación precedente de protección de menores, respecto a la cual se ha sustituido el anticuado concepto de abandono por la institución del desamparo en la Ley 21/1987, de 11 de noviembre , por entender que el segundo era, conceptual y gramaticalmente hablando, de mayor amplitud, confiriéndose así al órgano encargado la posibilidad de una más amplia interpretación y predominio del interés del menor.- En efecto, el concepto de abandono se incorporó al Código Civil EDL 1889/1 por Ley de 24 de abril de 1958 procedente de la legislación administrativa sobre actividades de beneficencia y tras la reforma de 4 de julio de 1970, en el artículo 174 del Código Civil EDL 1889/1 se prescindía del consentimiento de padres o tutores para la adopción en caso de abandono, el cual era definido como la carencia, respecto del menor de catorce años, de persona que le asegure la guarda, alimento y educación con abstracción de la causa, voluntaria o involuntaria, que lo pudiera originar.- También integraban el abandono otros supuestos sobre la base de la entrega del menor en una casa o establecimiento benéfico sin que los padres mostraran en treinta días (esto por Ley de 13 de mayo de 1981 ) voluntad de asistencia efectiva. De otro lado, la situación de abandono debía ser apreciada y declarada por el juez competente para conocer del expediente de adopción.- En contraste con la situación anterior, el desamparo se configura como base imprescindible para una inmediata intervención administrativa de protección, sin el límite de los catorce años, que no ha de desembocar necesariamente en adopción; además, el desamparo abarca supuestos, no sólo de carencia de personas que se hagan cargo del menor, sino también aquellos casos en que, existiendo tales personas, están imposibilitadas para el ejercicio de los deberes de protección o se revele el mismo como inadecuado. Se sustrae, en fin, de la intervención judicial, la apreciación y declaración del desamparo.- Por consiguiente, el antiguo abandono tenía la tacha de culpabilidad de quien abandonaba, requería resolución judicial y el transcurso de cierto lapso de tiempo, pretendiendo la reforma de 1987 (y lográndolo, al decir de la Exposición de Motivos de la LO 1/1996) una agilización considerable de los procedimientos de protección del menor, al permitir la asunción automática de la tutela por parte de la entidad pública competente, en los casos de grave desprotección del menor.- Esta ampliación del concepto de desamparo, cuyo referente jurídico no es otro que el interés del menor, ha sido fruto de la incorporación a nuestro ordenamiento de los principios que inspiran el sistema de protección de menores diseñado por un conjunto de textos internacionales como son el Convenio de La Haya sobre competencia y legislación aplicable de 5 de octubre de 1961 (BOE de 20 de agosto de 1987 ), sobre alimentos, de 2 de octubre de 1973 (BOE de 16 de septiembre de 1986), sobre sustracción de menores de 25 de octubre de 1980 (BOE de 24 de agosto de 1987) y sobre adopción internacional de 29 de mayo de 1993 (BOE de 1 de agosto de 1995), o la Convención Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.- El desamparo se define sustancialmente por tres notas: a) el incumplimiento de los deberes de protección; b) la privación de la necesaria asistencia moral o material del menor; y c) un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes y la privación de la asistencia.

SEGUNDO .- Tomando como norte la anterior doctrina, se concluirá que el recurso de apelación debe ser desestimado y, confirmada, por el contario, la sentencia combatida. Los argumentos de la apelación se sustentan en los siguientes:

A) Infracción de normas procesales causantes de indefensión, con vulneración del artículo 24 de la Constitución Española y del principio de tutela judicial efectiva.

El motivo se basa, sustancialmente, en que interesada por la demandante desde el inicio del proceso una prueba pericial consistente en un informe técnico de parte, a practicar por peritos independientes y distintos de los de la Administración y que, previa exploración de los menores autorizada judicialmente, se aportaría una vez fuese rendido o que, subsidiariamente se designase un perito judicial a tal efecto, tal prueba no ha sido practicada, siendo ésta la causa de la indefensión invocada. Interesada la práctica de dicha prueba en esta segunda instancia, la solicitud fue desestimada por auto de este tribunal de 21 de septiembre de 2010 , por motivos formales y de fondo, decisión firme y consentida. A los argumentos de dicha resolución debe remitirse ahora la Sala para orillar cualquier atisbo de infracción procesal o constitucional.

B) También se dice en el recurso que la sentencia de instancia vulnera, de nuevo, el artículo 24 de la Constitución Española, pues está falta de fundamentación suficiente, al recoger, sin crítica alguna y casi miméticamente, los argumentos de la administración desarrollados en la resolución combatida y basados sólo en el expediente administrativo. Y sin embargo del análisis de la resolución de primer grado jurisdiccional se observa que realiza un análisis fáctico completo y exhaustivo de la temática propuesta, expone a continuación la fundamentación jurídica aplicable y, aunque -es cierto- concluye que la decisión administrativa es ajustada a derecho, en contra del parecer del apelante, de ello no se deriva una ausencia de fundamentación con relevancia constitucional, sino precisamente la discrepancia que motiva ahora el recurso.

El motivo de apelación debe ser, por consiguiente, desestimado.

C) El motivo en el que radica la fundamental esencia del recurso es aquél en el que la recurrente considera que falta prueba decisiva acerca de la concurrencia de los factores de desprotección que toma en cuenta la administración para adoptar la decisión de 14 de septiembre de 2009.

Ya se dicho que las medidas que son objeto de oposición consistieron en declarar el desamparo de los dos menores; asumir la tutela administrativa con carácter cautelar; constituir su acogimiento residencial e ingreso en el CAD des "Puig des Bous" y delegar en la dirección del centro mencionado de acogida las funciones de guarda y custodia, todo ello en aplicación de la previsiones normativas contenidas, entre otras fuentes, en la Ley Autonómica de Illes Balears de 13 de noviembre de 2006 de protección integral de la atención y de los derechos de la infancia y de la adolescencia, publicada en el BOE de 13 de diciembre de 2006.

Entre las formas de acogimiento, el denominado residencial que, como todos supone la separación del menor, con más o menos intensidad de su ambiente familiar y para el residencial que nos ocupa se puede acordar por decisión administrativa cuando el órgano competente entienda que la persona menor de edad en situación de desprotección deba ser separada de su entorno familiar y se prevea, entre otros condicionamientos, que la situación de desprotección va a ser transitoria (artículo 87 ), en cuyo caso el director del centro ejerce, por delegación, las funciones inherentes a la guarda de la persona menor de edad (artículo 88 ).

Frente a la postura de la recurrente existen en autos abundantes pruebas de la presencia de factores de desprotección en los menores que van más allá del afán de la madre de cuidarlos y de su intención y voluntad manifiesta de procurarles una atención que en distintas ocasiones se ha revelado insuficiente, como ella misma ha venido reconociendo a lo largo del tiempo. Como sea que los mismos han sido reiteradamente expuestos a lo largo del procedimiento, no es ocasión ahora de reproducirlos, a riesgo de caer en una redundancia inútil. Ello no supone la asunción automática de las conclusiones fácticas del expediente administrativo, sino su mesurada y ponderada valoración y el ejercicio institucional de las facultades conferidas en orden a procurar el mayor beneficio de los menores, del que se tienen informaciones técnicas positivas desde que se acordó el acogimiento residencial discutido.

Es por todo ello que procederá desestimar el recurso y confirmar la sentencia combatida en todos sus extremos y pronunciamientos.

TERCERO .- Dada la especial materia sobre la que recae la presente resolución, no se hará pronunciamiento de condena acerca de las costas devengadas en esta alzada.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Socias Rosselló, en nombre y representación de Dª. Zulima , contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2010 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado nº 20 de Palma en los autos juicio sobre oposición a medidas de protección de menores de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos y pronunciamientos.

2) No ha lugar a especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.