Sentencia Civil Nº 164/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 317/2010 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00164/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 317/2010

Proc. Origen: 81/2009

Juzgado de Procedencia: Primera Instancia núm. 8 A Coruña

Deliberación el día: 22 de febrero de 2011

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 164/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A CORUÑA, a catorce de abril de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 317/2010, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 81/2009, siendo la cuantía del procedimiento 69.139,83 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Filomena , representada por el Procurador Sr. MOREDA ALLEGUE; como APELADO: PROMOCIONES FRANCISCO LODEIRO E HIJOS, S.L., representado por el Procurador Sra. DÍAZ AMOR.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, con fecha 15 de diciembre de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Doña Filomena contra FRANCISCO LODEIRO E HIJOS, S.L. y debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Dª Filomena que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 22 de febrero de 2011, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, de fecha 15 de diciembre de 2009 acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda presentada por la representación procesal de Doña Filomena contra Francisco Lodeiro e Hijos S.L., absolviendo a la demandada de los pedimentos de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En los hechos probados y fundamentos de derecho de la referida resolución se hace constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes HECHOS PROBADOS: "Único.- D. Adriano , padre de la demandante, adquirió para su sociedad de gananciales y a medio de escritura de compraventa de 14 de agosto de 1963, y de D. Braulio y D. Cosme , el inmueble que se describe en la escritura de compraventa del siguiente modo: Una casa en el lugar de Loureiro, al sitio conocido por Aguillón, de planta baja solamente; rodeada de terreno por todos sus lados, que se destina a huerta. Ocupa la casa una superficie cubierta de setenta metros cuadrados, y el terreno, cuatrocientos cincuenta y seis metros y treinta decímetros cuadrados. Forma todo una sola finca de quinientos veintiséis metros treinta decímetros cuadrados, que linda: Norte y Este, labradío de los herederos de D. Lorenzo ; Oeste, muro que separa de terreno de D. Narciso , camino de carro en desuso en medio, de esa pertenencia; y Sur, casa de esta pertenencia.

La demandada adquirió a medio de escritura de compraventa de 30 de marzo de 2007 a D. Torcuato y Dª Gracia y a D. Luis Francisco la finca, que una vez rectificados sus linderos, se describe del siguiente modo: Casa sita en el lugar de DIRECCION000 , al sitio conocido por Aguillón, y hoy señalada con el número NUM000 - NUM001 del lugar Do DIRECCION000 , de planta NUM002 solamente, con terreno unido por el Este, que se destina a huerta. Ocupa la casa una superficie de setenta metros cuadrados y el terreno unido trescientos setenta y cuatro metros cuadrados: Forma todo una sola finca de cuatrocientos cuarenta y cuatro metros cuadrados, linda el conjunto: frente, Sur, calle Entrecasas; fondo, Norte, edificación de comunidad de propietarios; derecha entrando, Este, de Florian ; e izquierda entrando, Oeste, de Adriano . Los vendedores la adquieren a su vez por sucesión de D. Ismael y Dª Covadonga , que a su vez la adquirieron por compraventa de 23 de octubre de 1961 de D. Braulio y D. Cosme , de los que trae causa también la actora.

Ambas parcelas resultan de una división efectuada de una finca de mayor extensión, cifrada ésta en novecientos setenta metros, treinta decímetros cuadrados, mediante escritura de 16 de junio de 1961 por sus propietarios D. Braulio y D. Cosme . De la División de la finca matriz resultaron la finca propiedad de la hoy demandante y la que es propiedad de la demandada.

Con fecha 13 de octubre de 1960, y sobre esta finca matriz, sus propietarios constituyeron una servidumbre de paso a favor de la finca propiedad de D. Florian , paso que, en una parte de su recorrido, se ubica en la colindancia entre las fincas propiedad de los hoy litigantes, y que es el terreno discutido. D. Florian adquirió su casa y parcela con fecha 23 de junio de 1960.

Tanto las fincas propiedad de los hoy litigantes como la que es propiedad de D. Florian proceden de una única finca matriz objeto de dos sucesivas divisiones, la primera previa a la adquisición de D. Florian y la segunda previa a la adquisición de las fincas, hoy propiedad de los litigantes. Aquella finca matriz fue la adquirida por D. Braulio y D. Cosme a Doña Martina y Doña Patricia en escritura de compraventa de 27 de febrero de 1959"

"FUNDAMENTOS DE DERECHO.-Primero.-La acción declarativa de dominio, como ha puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citándose a tal efecto las sentencias de 14 de marzo de 1.989 , 4 de abril y 9 de mayo de 1.997 y 5 de junio de 2.000 , exige para su acogimiento la presentación de un título que acredite la adquisición de la propiedad de la cosa y la perfecta identificación de la misma, debiendo el actor acreditar, por ser carga del mismo en virtud de los principios generales de la carga de la prueba del artículo 217.2 de la LEC , la concurrencia de los requisitos para que prospere. ( Sentencias de 10 de junio de 1.969 , 16 de octubre de 1.971 y 20 de diciembre de 1.989 , entre otras). Esta acción no pretende el reintegro de la posesión. Y estos mismos requisitos coinciden en la acción reivindicatoria, sin más que agregar el de la posesión, que, necesariamente tiene que detentar el demandado.

Por lo demás, con relación a la identificación de la finca, la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que sea inequívoca "de tal modo que no se susciten dudas racionales sobre cual sea" (Sentencias de 31 de octubre de 1.983 y 3 de noviembre de 1.989 ) lo que usualmente viene determinado por la fijación de unos linderos con absoluta claridad y precisión por los cuatro puntos cardinales, no bastando para la identificación esta determinación perimetral, sino que también es necesario "que se acredite que el terreno reclamado es aquél al que el primer aspecto de la identificación se refiere" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2.002 ). Puede deducirse, por tanto que el requisito de la identificación supone delimitar categóricamente, no cualquier bien inmueble, sino aquel que se reivindica o cuya declaración de propiedad se pretende.

Identificada la finca, el éxito de la acción exige que el actor acredite su título de dominio, es decir la justificación dominical, que puede acreditarse por cualquiera de los medios de prueba, sin que sea necesario un título escrito de dominio, ni menos que esté inscrito en el Registro de la Propiedad. Esta justificación dominical es carga del actor, y por ello que el Tribunal Supremo señale en la sentencia de 14 de mayo de 1.998 que "la procedencia de la reivindicatoria viene determinada no por la titulación que tenga el demandado en relación con la finca y la cabida que de ella se deduzca, sino por la presentada por los promotores de la acción, demostrativa de que el terreno reclamado sea al que se refieren los documentos, títulos y demás medios de prueba en que se funda la pretensión, dado que es el demandante quien debe justificar el dominio pretendido."

Y, finalmente, ha de ponerse en relación el requisito de la identificación con el de la titulación, pues no basta describir una finca con mayor o menor precisión -como tampoco basta que se aporte cualquier título de propiedad- para que prospere la acción, sino que es necesario que lo identificado se refleje en el título que se invoca. En suma, la identificación de lo reivindicado y el título que justifica la propiedad deben estar convenientemente conectados, de modo que el dominio que se alega se proyecte y afecte sobre la finca identificada.

Pues bien, aplicada tal doctrina al caso que nos ocupa, el actor debe probar sin atisbo de duda que la franja de terreno litigioso que reclama forma parte de la finca que figura en el título adquisitivo que esgrime, esto es, la compraventa de 14 de agosto de 1963.

Ciertamente la superficie real de la finca del actor es sustancialmente inferior a la escritura tal y como resulta de comparar la que se hace figurar en la escritura de compraventa -525 m2- y la medición efectuada por el perito de la actora sin incluir la franja litigiosa -413,82m2-. Y este pudiera ser un dato indiciario de la inclusión del terreno discutido en la finca del demandante. Ahora bien, por otra parte existen datos probados que ponen en cuestión una afirmación de tal naturaleza: a) La superficie de la finca adquirida por el demandante aun incluyendo el camino litigioso es también menor que la escriturada -478m2 frente a 526m2-, lo que pone de manifiesto una falta de fiabilidad de las superficies que se hacen figurar en la escritura y por lo tanto resta verosimilitud a este dato, b) En el testamento del causante de la hoy actora -D. Adriano - y en el momento de describir la finca de la actora se señala que la finca de la actora todo forma un solo circundo amurallado, con lo cual se da a entender que el dominio del causante no traspasa el muro y por lo tanto el camino litigioso no forma parte del inmueble al encontrarse extramuros; y c) la testifical del copropietario de la finca matriz de la que se han segregado las que hoy son propiedad de los litigantes, tampoco beneficia a la tesis de la actora, pues el mismo manifiesta que el camino de servidumbre para la casa nº NUM003 se llevó a cabo sobre la finca de la demandada.

Por otro lado la casa de la actora cuando fue adquirida tenía su entrada por el frente a la C/Animas (Entrecasas) y posteriormente su propietario llevó a cabo la construcción de unas escaleras laterales que desembocan en el camino litigioso, esto es, la salida a través del camino no es el origen y por lo tanto no es un signo de dominio sobre el terreno discutido.

La constitución de la servidumbre de paso llevada a cabo a medio de contrato privado de 13 de octubre de 1.960 tampoco arroja luz sobre la cuestión, pues cuando se lleva a cabo lo fue sobre la finca matriz, dado que aun no se había procedido a la segregación que dio lugar a las parcelas de los hoy litigantes. Y es que cuando en este documento se dispone que la servidumbre gravará el resto de la finca que queda a los vendedores, tal resto no puede ser otro que la finca matriz que quedó tras la venta de la casa y parcela a D. Florian -venta que se llevó a cabo el 23 de junio de 1960 previa segregación efectuada en escritura de 9 de junio de 1960- finca matriz que meses después fue parcelada. No podemos sostener así que la servidumbre se constituyó sobre una y otra finca, y por lo tanto el camino estaba contenido en una u otra, pues en tal momento no existían como parcelas independientes.

Todo lo argumentado nos lleva a concluir que no hay prueba suficiente acerca del hecho fundamental y base de la pretensión ejercitada cual es que el título de adquisición del dominio que expone la actora abarque la porción litigiosa, y si como hemos visto la carga de la prueba corresponde a la demandante -art. 217 LEC - la consecuencia no puede ser otra que la desestimación de la demanda.

Segundo.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 LEC y dadas las serias dudas de hecho que presenta la controversia es por lo que cada parte ha de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad"

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandante Doña Filomena , realizando las siguientes alegaciones:

1º) El error fundamental en la valoración de la prueba por parte del juzgador se produce al analizar la cuestión de las superficies de los inmuebles propiedad de la actora y de la entidad demandada, porque en dicho análisis se elude un dato absolutamente decisivo: que ambas parcelas provienen de una única finca, como consta en los propios hechos probados de la resolución que se impugna.

a) Mediante la escritura de división material de finca de 16 de junio de 1961, presentada como documento nº 3 de la demanda, el inmueble que en esa época abarcaba lo que hoy son los números NUM000 y NUM004 de la CALLE000 , correspondientes a la propiedad de la demandada y de la demandante, respectivamente, se divide en las dos citadas parcelas. La superficie inicial del conjunto, según consta en dicho título, era de 970 metros cuadrados, y las dos parcelas que se obtienen miden 440 metros cuadrados, -parcela de la demandada- y 526 metros cuadrados -parcela de la actora-. Partiendo de estos datos, yerra completamente el razonamiento del juzgado de instancia, al decir que, aunque a la actual parcela de la actora se sumase la franja discutida, no alcanzaría el total escriturado. Efectivamente, ello es así, pero de ello no cabe colegir sin más que las superficies no son un dato fiable, muy al contrario, son el dato decisivo.

b) De acuerdo con el levantamiento topográfico presentado por la actora, y según las aclaraciones y explicaciones efectuadas en el acto del juicio por el ingeniero técnico agrícola D. Fabio , resulta que la medición actual de la parcela de la actora es de 413,82 metros cuadrados. Ahora bien, ello es así incluyendo la solera de hormigón propia, dado que a la hora de medir la parcela de la contraparte, el arquitecto D. Horacio no incluyó la solera de su parcela, y, para utilizar criterios homogéneos, se debe prescindir también de dicha solera al manejar la superficie de la parcela de la actora, que, así medida, resultaría una superficie de 408,36 metros cuadrados, lo que supone, en relación con la superficie que consta en títulos, una pérdida de un 22,37% de su superficie.

c) En cuanto a la parcela de la demandada, la superficie que consta en su título de adquisición es idéntico al que aparecía en el título de división material antes referido, del que traía causa: 444 metros cuadrados. Según la propia medición, aportada de adverso, en el documento nº 3 de la contestación a la demanda, la medición actual de la parcela de la contraparte es de 448 metros cuadrados -dejando a un lado las soleras. Llama la atención que no sólo no ha perdido superficie sino que incluso gana ligeramente, aunque se puede admitir que no ha variado su superficie dada la escasa entidad de la ganancia.

d) Si estuviéramos ante dos parcelas con vidas jurídicas independientes, nada impediría razonar como el juzgador, pero dado que ambas fincas provienen de una misma finca matriz, la conclusión ha de ser radicalmente distinta. La suma de los terrenos actuales de las dos parcelas provenientes de aquella división resulta 856,36 metros cuadrados, lo que supone que la diferencia frente a los 970 metros cuadrados que figuran en títulos es de un 11,72 %. Y si se observa la disposición de ambas parcelas, rodeadas por todas sus vientos de otras propiedades excepto por el Sur -en los títulos originales, ese viento Sur es el que consta por error como viento Oeste- donde aparece "muro que separa de terreno de Narciso , camino de carro en desuso en medio de esta pertenencia", cuyo camino es hoy la calle CALLE000 . La conclusión parece evidente: el terreno que falta, ese 11,72% de superficie perdida por lo que hoy sería la finca matriz, se debe a la apertura de dicho vial y al terreno en su día cedido a tales fines. Es precisamente desde esa perspectiva que no tiene mayor significado el que subsistan soleras a día de hoy delante de las casas, o que esa superficie debe entenderse incluida en el vial público.

Es perfectamente factible también otra hipótesis para explicar la pérdida de superficie: que ésta se deba en todo o en parte, a un defecto de medición en los títulos de procedencia de esa finca matriz. Tanto si se debe a una u otra razón, lo que parece evidente, atendiendo a la disposición especial de las parcelas, es que no resulta posible en modo alguno que sólo la de la demandante haya perdido superficie. Si la pérdida de superficie se debe a un error de medición en los títulos de los que ambos traen causa, dicho error habrá de afectar a ambos por igual, y si la pérdida deriva de terreno ocupado por la calle CALLE000 - viento sur de ambas parcelas- igualmente habría de haber afectado por igual, puesto que discurre superpuesta y en mayor anchura a ese antiguo camino de carro, de pertenencia de la finca matriz.

e) No hay discusiones en la superficie que supone la franja de terreno objeto de la pretensión de la demanda: 62,67 metros cuadrados -64 metros cuadrados si se incluyese la pequeña zona de solera-. Si se suma esa superficie al inmueble de la actora y se le sustrae al de la demandada resultaría que las parcelas medirían 470,43 y 385,93 metros cuadrados, respectivamente. Ello supondría que la pérdida porcentual de ambas parcelas es ahora equivalente y coincidente, en buena lógica, con ese casi 12% que pierde la suma de ambas respecto a la que fuera matriz común. En definitiva se trataría no tanto de que, recuperando el dominio de esa franja, la demandante obtenga la integridad de superficie de su título, cosa que no ocurre, sino de que la reintegración de tal fracción de terreno supone una configuración de ambos inmuebles perfectamente lógica. No puede admitirse que si el conjunto de ambas ha perdido alrededor de un 12% de superficie, respecto a la que consta en el título de la matriz, la situación a día de hoy sea que una no haya perdido nada y la otra haya perdido más de un 22%. A la vista de la configuración de los inmuebles, es absolutamente imposible desde cualquier punto de vista de este resultado, tanto si la superficie falta por defecto de medición inicial, o si la falta se debe a la apertura del vial que discurre perfectamente paralelo al lindero sur de ambas. Conclusión: ese resultado sólo es posible por haberse apropiado por la vía de los hechos la entidad demandada de la franja de terreno aquí discutida.

f) Hay que añadir un dato más, también silenciado en la sentencia, la superficie que constaba catastralmente de la parcela nº NUM000 . En el título adquisitivo público que se aporta como documento nº 1 de la contestación consta protocolizado, in fine, el preceptivo certificado catastral, la superficie del suelo es de 372 metros cuadrados, resultado evidente que esa superficie es notablemente más cercana a la de 385,93 metros cuadrados que propone la parte apelante que a los 448 metros cuadrados que a día de hoy ha obtenido merced a la ilegal ocupación de la franja de terreno.

2º) Una vez expuesto el que se entiende argumento fundamental que acredita y prueba la pretensión de la parte actora apelante, es interesante no olvidar algún dato adicional que apoya esta posición. En tal sentido hay que llamar la atención sobre la testifical de Doña Gracia , quien fue vendedora a la entidad demandada de su inmueble, prueba a la que no se muestra alusión alguna en la sentencia. Esta testigo afirmó con rotundidad que la propiedad que vendió a la promotora fue el terreno circundado por el muro que la separa de la franja de terreno en cuestión, lo que significa reforzar la pretensión que ejercita la parte actora, y, por otra parte, desmontar la alegación contenida en el hecho tercero de la contestación, en el primer párrafo; la propia vendedora está negando que haya sido ella quien hubiese advertido de que el camino que va a la finca del Sr. Florian pasase, en la extensión correspondiente a la franja que se reclama, por su propia finca.

Asimismo, la testifical de la Sra. Gracia sirve también para arrojar nueva luz sobre un elemento que la sentencia interpreta de modo contrario a las alegaciones de la actora, el testamento del padre de la demandante D. Adriano , y a la descripción que hace de la parcela de su propiedad, señalando que "todo forma un solo circundo amurallado", entendiendo la sentencia que la franja de terreno en cuestión quedaría extramuros. Lo que no es correcto, además de por las razones antes manifestadas que matemáticamente obligan a considerar que dicha superficie ha de formar parte del inmueble de la actora, por dos razones mas: en primer lugar porque ello encajaría con la testifical de la antigua vecina que testimonia que esa franja no era de su propiedad y, en segundo lugar, porque si se observa la propia configuración física del terreno en cuestión, ese muro que circunda la finca según el testador, por lo que el viento este se refiere -linda con la propiedad de la promotora- debe identificarse con el muro que separa la franja destinada a camino de la propiedad vecina. Ese muro corre a lo largo de todo el viento este de la finca de la actora, obviamente dejando libre el acceso a la parte de la finca vecina que continua el camino. En cambio el muro que se pretende hacer pasar como circundo, simplemente discurre algo menos de la mitad que el otro, y, simplemente, separando la parte de su propia finca que sirve de camino al Sr. Florian de la huerta, por evidentes razones de privacidad, pero no sigue más abajo, como consta en fotos y planos aportados, sino que a partir de él, y hasta el extremo sur de esa franja, nada la separaba del resto de la propiedad de la actora, abriéndose puertas, ventanas y escaleras a dicho terreno. Llama la atención que se razone en la sentencia que la existencia de estas escaleras no es un dato indicativo de dominio porque no son de origen sino construidas a posteriori, cuando en realidad esas escaleras sirven para acreditar que los anteriores propietarios de la parcela de los demandados no consideraban que el padre de la actora estuviese invadiendo suelo de su pertenencia, y eso es lo mismo que indicó la Sra. Gracia en su declaración.

Por lo tanto, y dejando a un lado que un título universal como es un testamento ha de ser interpretado con la debida cautela, en cuanto a la delimitación que en el mismo se haga sobre la extensión de los bienes que son objeto de disposición, si a dicho documento se pretende dar algún tipo de significación, se entiende que ésta ha de ser coincidente con la pretensión que ejercita la parte actora, en conjunción con la testifical de la anterior propietaria de la finca vecina y a la vista de la propia configuración física del muro en cuestión.

3º) Se coincide con la sentencia de instancia en que el título que se aporta de adverso, firmado por quienes fueran propietarios de la finca matriz y el Sr. Florian , no acredita la pertenencia a la contraparte de la franja de terreno discutido. Aquí si acierta el juzgador al señalar que dicho título no es indicativo de que la servidumbre a favor del vecino del nº NUM003 de la misma calle discurriera por la finca correspondiente al nº NUM000 , y no puede serlo, porque se dice literalmente que dicha servidumbre gravará "el resto de la finca que quede a los vendedores por el costado también izquierdo entrando en la casa que se propone construir". En la fecha que figura en dicho documento, octubre de 1960, ese resto de finca es la matriz de la que posteriormente surgirían las parcelas de demandante y demandada.

Habría que añadir que, atendiendo a la literalidad del título, esa servidumbre no se constituye en el mismo sino que se acuerda su creación en el futuro "se habrá de constituir una servidumbre....". Ello explica que en los títulos de donde traen causa demandante y demandado no consta la existencia de carga, servidumbre o gravamen de clase alguna sobre ninguna de las dos parcelas. Hay que deducir pues que, si bien el Sr. Florian usó esa franja de terreno como camino, lo hizo por pura tolerancia del propietario. Precisamente el que esa franja de terreno se usase como camino de acceso por un vecino, explica que se cerrase la fracción la fracción de terreno dedicada a huerta de tal camino. Esa es la explicación del muro que se pretende hacer pasar por circundo, cuando no abarca ni apenas la mitad de ese viento. Tampoco aporta mayor luz el testimonio del Sr. Florian , que únicamente señala que venía usando esa franja de terreno para acceder a su finca, sin que pudiera aclarar si le constaba la titularidad de dicho suelo.

III.- En escrito de oposición a la apelación, y de impugnación de la sentencia, la representación procesal de la parte demandada realiza las siguientes alegaciones:

1º) La recurrente fundamenta su recurso en error en la apreciación de la prueba por el juzgador de instancia, que concreta en los siguientes aspectos: superficies de los inmuebles, falta de valoración de la testifical de Doña Gracia y error en la valoración del testamento de d. Adriano .

a) En lo referente a la superficie de los inmuebles, alega error afirmando que este extremo es fundamental y decisivo para el esclarecimiento del litigio. No se puede compartir tal criterio, pues la superficie puede constituir un indicio, como recoge la sentencia, pero no es el criterio fundamental. El Tribunal Supremo viene afirmando reiteradamente que la medida superficial es un dato secundario de identificación, y si se centra el recurrente en la superficie de las fincas, lo que está planteando es un problema de cabida que está fuera del objeto de la acción declarativa de dominio.

Pero, insiste la recurrente y mantiene, como único argumento de la acción entablada que siendo la superficie del inmueble de su propiedad, señalado con el nº NUM004 de la C/ CALLE000 de esta ciudad muy inferior a la que consta en la escritura de compra, debe declararse de su propiedad la franja litigiosa. Esgrime la apelante razones de equidad y no de dominio, al pretender que de la finca de la demandada, cuya superficie real coincide con la que figura en su título, se detraiga la porción litigiosa, y así ambas fincas, y no solo la suya, perderían cabida con respecto a la que consta en sus respectivos títulos.

b) En el escrito de formalización del recurso plantea varias hipótesis, que explicarían la diferencia de medida entre su título de propiedad y la realidad. La primera de ellas parte de la bondad de la medida de la finca matriz de la que proceden las fincas de demandante y demandado. En la escritura de segregación de ambas fincas, de 16 de junio de 1961, figura como superficie de la finca matriz 970 metros cuadrados, y ciertamente la suma de las superficies reales de ambas fincas difiere de aquella en más de 100 metros cuadrados, pero el recurrente parte en su primera hipótesis de que aquella medida de la escritura de segregación era correcta y se perdió superficie por la apertura del vial, hoy C/ CALLE000 , y sostiene que tal pérdida no ha de soportarla únicamente la finca de su propiedad sino que han de sufrirla ambas fincas. No se puede compartir dicha alegación porque no consta acreditado que para la apertura del vial se cediera parte de las fincas litigiosas.

Como segunda hipótesis, que explicaría la diferencia entre la medida real de las fincas y la de la escritura de segregación, sostiene la recurrente que puede deberse a un defecto de medición de los títulos de procedencia. No solo se comparte esta hipótesis, sino que la documental obrante en autos la avala. La finca matriz de la que proceden las fincas en litigio proviene a su vez de una segregación de la finca que los Sres. Cosme Braulio (constructores de las casas) adquirieron a medio de escritura el 27 de febrero de 1959. En dicha escritura al describir la finca se dice que tiene una cabida de diez áreas y treinta y seis centiáreas (1036 metros cuadrados) y que al ser medida recientemente resultó tener once áreas y cincuenta y cuatro centiáreas(1154 metros cuadrados); el exceso de medida que le otorgan es de 118 metros cuadrados, superficie muy similar a la diferencia entre la medida de la escritura de segregación de ambas fincas de 16 de junio de 1961 (970 metros cuadrados) y la medida real de ambas fincas (857,52 metros cuadrados) y muy similar, a la vez, a la diferencia entre la medida que consta en la escritura de compra de la recurrente (523 metros cuadrados) y la medida real de la finca (413,87 metros cuadrados), según informe del perito Sr. Fabio . De lo anterior se desprende que la medida correcta de la finca primigenia era la que primero se hacía constar en la escritura de compra de 27 de febrero de 1959 y no la que, en esa misma escritura, aparece corregida; y ese error de medición se vino arrastrando en cada segregación efectuada en esa finca. De ahí se colige, porque no se encuentra ninguna otra razón lógica, que cada vez que se procedió a una segregación se medía la porción a segregar y se restaba aritméticamente del total de la finca tal y como aparecía en el titulo, sin volver a medir el conjunto. Sobre este extremo se le solicitó valoración al perito Sr. Fabio en el acto del juicio, respondiendo que podía ser así, que actualmente cuando se hace una segregación se mide el total de la finca pero que no sabe como se hacía antes.

Esto explicaría que las fincas con medición correcta son las señaladas con el nº NUM003 de la C/ CALLE000 , segregada por escritura de 9 de junio de 1960, según consta en la escritura de 16 de junio de 1961, y la señalada con el nº NUM000 , hoy propiedad de la demandada segregada a medio de esa última escritura, y que la finca de la recurrente no se hubiera medido, adjudicándole la medida resultante de restar a la finca matriz las porciones segregadas.

De lo expuesto se concluye que la finca de los recurrentes no había sido medida individualmente, y si no tiene la superficie que refleja su titulo es una cuestión que no puede imputársele a la demandada ni a los anteriores propietarios, y la reclamación, en su caso, debieron habérsela hecho a quienes le vendieron la finca.

2º) Critica la recurrente que la sentencia no hace alusión alguna a la testifical de Doña Gracia , una de las vendedoras de la finca adquirida por la demandada. Dicho testimonio no tiene trascendencia alguna, pues al ser peguntada si habían puesto de manifiesto la existencia de la servidumbre al momento de la venta se limitó a responder que vendieron una finca cerrada de 444 metros cuadrados, que el camino no lo vendieron porque no sabían de quien era, manifestación que, en si misma, no hace prueba de las pretensiones de la demandante apelante. Pero más adelante, a preguntas de la parte demandada, manifiesta que la franja que discurre al fondo de su finca, después del muro de cierre, según la decían sus padres, era de su finca. Se contradice la testigo, pues la rotundidad inicial de que vendieron una finca cerrada se desvanece al reconocer que la franja de terreno que discurre al fondo de su finca hasta el patio de la casa nº NUM003 , separada por muro, si era de su propiedad. No puede ser una cosa y su contraria, y es un hecho incontestable que pusieron en conocimiento de la demandada la existencia de la servidumbre, cuyo documento fue aportado con la contestación a la demanda y ratificado por ambos firmantes en el acto del juicio.

3º) Denuncia también la recurrente error en la interpretación del testamento del Sr. Adriano , respecto a la expresión "un solo circundo amurallado", y argumenta que ese muro debe identificarse con el que se separa la franja litigiosa con la propiedad hoy de la demandada porque llega hasta el fondo, dejando libre únicamente el acceso a la parte de la finca vecina que continúa el camino, sin embargo el muro que se pretende hacer pasar como circundo discurre algo menos de la mitad del otro. Se olvida de adverso que todos los testigos coinciden en que la finca nº NUM004 estaba cerrada cuando fue adquirida por los padres de la apelante y que la escalera exterior que desemboca en esa franja fue realizada con posterioridad. Evidentemente, al ejecutar dicha escalera, hubo de demolerse, en esa zona, el cierre original de la finca. Al contrario, se entiende que la expresión del testamento es muy elocuente, y el acento no ha de ponerse en la expresión "amurallada" sino en la expresión "un solo circundo", porque da a entender, como razona la sentencia, que el dominio no traspasa el muro propio. Además, esa expresión del testamento es esclarecedora porque no se limita a transcribir la descripción de la finca, tal y como se recoge en la escritura de compraventa, sino que añade la expresión un solo circundo que delimita la finca con más claridad.

4º) En el punto 4º del escrito de recurso, se alude al contrato privado de servidumbre de paso al patio del Sr. Florian , y al acierto del juzgador al considerar que, en sí mismo, no acredita sobre que finca se constituyó la servidumbre porque en la fecha de la firma del documento, septiembre de 1960, no se había llevado a efecto la segregación de ambas fincas y el documento dispone que "gravará el resto de la finca". Pero las pruebas no se valoran aisladamente sino en su conjunto y ese documento, ratificado por ambos firmantes, ha de ponerse en relación con la manifestación que el Sr. Cosme realizó en el acto del juicio, recogida en la propia sentencia, de que la servidumbre se llevó a cabo sobre la finca ahora de la demandada; la propia redacción del documento, cuando refiere que se propone edificar otra casa al costado de la izquierda entrando de la casa vendida al Sr. Florian , que precisamente es la casa sita en la finca nº NUM000 ; la descripción de la trayectoria de la servidumbre "partiendo de la línea de fachada seguirá en línea recta hasta el fondo de la finca, en donde tomará bifurcación hacia la mano derecha hasta enlazar con el patio del Sr. Florian ", es decir, que envuelven por dos vientos la finca en la que se asienta la casa, y la existencia de una puerta en el muro que separa la finca nº NUM000 del paso, cuya antigüedad el Sr. Fabio no puso en duda en el acto del juicio, sin datos suficientes para entender que la servidumbre afecta a la finca hoy señalada con el nº NUM000 .

El hecho de que la servidumbre no constara en el Registro de la Propiedad, tampoco tiene transcendencia alguna, porque un contrato privado obliga a sus firmantes y no a terceros. Si la demandada, aunque adquiriera la finca libre de cargas, asume la servidumbre, constituida en documento privado por los anteriores propietarios, en nada beneficia ni perjudica a terceros. En cuanto al testimonio del Sr. Florian , al que también alude, manifestó que él utilizaba el paso pero no sabe a quien pertenecía, sin embargo suscribió con la demandada un nuevo acuerdo de servidumbre, en sustitución del anterior, acuerdo que fue aportado con la contestación a la demanda y ratificado en el acto del juicio, lo que significa que reconocía a los propietarios de la finca nº NUM000 como titulares de la franja del terreno litigioso.

En conclusión, la recurrente, fundamentó su pretensión inicial, y el propio recurso de apelación, únicamente, en la menor superficie que tiene su finca con respecto a la que figura en su título de adquisición, pero los demás elementos puestos en juicio no avalan su pretensión, sino que la contradicen abiertamente, poniendo de manifiesto que el problema de cabida de que adolece su finca no se debe a acto de terceras personas y mucho menos a la demandada, sino que es un problema que estaba en su origen y que debió dilucidarse con los vendedores.

5º) Se impugna la sentencia en cuanto a la no imposición de costas a la demandante, porque no se entiende que se den las dudas de hecho que la sentencia proclama. La recurrente basó su pretensión, de que se declarara su dominio sobre la franja de terreno litigioso, en la menor cabida de su finca respecto a la que figura en su título de propiedad, pero sin el basamento fáctico mínimamente necesario para que prospere una acción de esas características. La prueba practicada desmontó el hilo argumental de la demanda, la menor superficie podría ser, como recoge la sentencia, un indicio, pero para que se convierta en un hecho cierto ha de ir acompañado y avalado de prueba que no deje lugar a la más mínima duda, prueba cuya carga compete al demandante. La actividad probatoria no arrojó luz alguna a la pretensión inicial, al contrario quedó acreditado que la finca de la recurrente estaba cerrada cuando fue adquirida por sus padres, y, por tanto, separada y sin comunicación alguna con la franja de terreno litigioso. Quisieron hacer valer como signo de dominio la escalera exterior que desemboca en la franja litigiosa, pero quedó acreditado que esa escalera exterior fue realizada con posterioridad a la adquisición de la finca, y que, por tanto, fueron ellos quienes derribaron, al construir la escalera, parte del muro de cierre original de la finca.

No conocemos presupuesto alguno para aplicar la excepción de la norma general en cuanto a la imposición de costas, procediendo el criterio objetivo del vencimiento, recogido en el art. 394 LEC .

SEGUNDO.- Como ya tenemos señalado en nuestras sentencias de 8 de junio de 2006 , 2 De mayo de 2007 y 3 de febrero de 2009 , entre otras, uno de los requisitos esenciales para el éxito de las acciones protectoras del dominio, y en particular de la acción declarativa de dominio que se hace valer en la demanda, como presupuesto básico y primordial para la declaración de propiedad pretendida, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 348 del Código Civil y a una reiteradísima jurisprudencia interpretadora del mismo, es la realidad del derecho dominical alegado, unido a la plena identificación del inmueble objeto de acción, cuya prueba incumbe al actor, con arreglo al art. 217.2 de la LEC , ya sea con fundamento en un título legítimo de dominio, ya lo sea con base en la posesión continuada durante el tiempo necesario para usucapir, todo ello con independencia de que el demandado no demuestre ser dueño del bien discutido. Así en el caso de pretenderse el dominio de una finca o porción de ella, el actor debe ofrecer una identificación documental del predio acorde con los títulos en que funda su dominio, fijando con claridad y precisión su situación, cabida y linderos, de modo que no pueda dudarse cual es el bien al que la acción se refiere; y, en segundo lugar, acreditar que el terreno reclamado o discutido, y que ha de estar determinado en la realidad física, coincide materialmente con el que reflejan los títulos justificativos del dominio haciendo un juicio comparativo entre la finca real y la titular ( SS TS 9 junio 1982 , 30 septiembre 1988 , 5 marzo 1991 , 1 diciembre 1993 , 23 octubre 1998 , 5 febrero 1999 , 24 enero 2003 y 17 marzo 2005 ), sin que baste a tal efecto con la definición que aparezca en el título presentado con la demanda ni con la descripción registral, que descansa en las simples declaraciones de los otorgantes, por lo que caen fuera de la garantía que presta el título inscrito los datos meramente descriptivos de las fincas y otras circunstancias de puro hecho ( SS 13 noviembre 1987 , 26 noviembre 1992 y 23 mayo 2002 ). El dominio del bien objeto de acción exige, en definitiva, su más perfecta identificación de manera que no se susciten dudas racionales sobre cuál sea, debiendo determinarse la finca sobre el terreno, conforme a sus linderos y por los cuatro puntos cardinales que la delimitan e individualizan perimetralmente respecto de las contiguas o colindantes, con absoluta exactitud y precisión, pues de no estarlo y requerirse un previo deslinde faltaría el cumplimiento de este requisito sustancial ( SS TS 12 abril 1980 , 16 julio 1990 ; 1 diciembre 1993 , 23 octubre 1998 , 25 mayo 2000 , 20 junio 2003 , 17 marzo 2005 y 14 noviembre 2006 .)

TERCERO. -De acuerdo con estas premisas, y siguiendo la doctrina anteriormente expresada, el recurso de la parte demandante, sustancialmente basado en el error en la apreciación de la prueba, debe ser desestimado, teniendo en cuanta las siguientes consideraciones en relación con las cuestiones alegadas en el recurso de apelación:

1º) Es cierto que la finca de la demandante y la finca de la Sociedad demandada proceden de la segregación de una misma finca, como también es cierto que la finca propiedad de la demandante -aún cuando se le agregara la porción litigiosa -tiene menos extensión en la realidad que la que figura en el título de adquisición-; contrato de compraventa en escritura pública notarial de fecha 14 de agosto de 1963- ; pero no es menos cierto que el hecho de que la finca propiedad de la entidad "Francisco Lodeiro e hijos S.L." tenga prácticamente la misma extensión en la realidad que la que figura en su título de adquisición, y que la finca de Doña Filomena tenga menos extensión de la que figura en los títulos, sólo tendrá transcendencia si ambas fincas, que tienen un lindero común -lindan ambas por su frente entrada con la calle CALLE000 y la finca de la demandada linda por su viento oeste con la de los actores-, no están perfectamente delimitadas. Pues si está claro, como entendió la sentencia de instancia, que una y otra finca están perfectamente delimitadas e identificadas en la realidad, carece de trascendencia que la extensión que tienen en realidad las fincas no coincida con la que se refleja en los títulos, toda vez dicha diferencia de superficie puede tener su origen en una previa y errónea medición de la finca matriz -de la que proceden ambas fincas- y que dicho error afectara única y exclusivamente a la porción de la finca que fue adquirida por el padre de la demandante en el año 1963.

Por lo tanto, toda la fundamentación del recurso de apelación, en cuanto se refiere a que la finca de su propiedad tiene menos extensión en la realidad a la que le corresponde por sus títulos y que ese resultado sólo es posible por haberse apropiado por la vía de los hechos la entidad demandada de la franja de terreno litigioso, carece de trascendencia para la resolución de la cuestión litigiosa de no darse la situación que hemos referido.

2º) El terreno cuya propiedad se discute -64,18 metros cuadrados- tal y como reconocen ambas partes, se corresponde con un camino de servicio para la finca y casa nº NUM003 , discutiéndose únicamente si la servidumbre que se constituyó en documento privado de fecha 13 de octubre de 1960 -aportado con la contestación a la demanda- para dicha casa, se hizo sobre la parcela de la casa nº NUM004 , que fue adquirida con posterioridad a la constitución de la servidumbre por D. Adriano (padre de la actora) en escritura pública de 14 de Agosto de 1963, si se hizo sobre la parcela de la casa nº NUM000 , en la actualidad propiedad de la sociedad demandada, y que había sido vendida por los propietarios originarios de toda la finca matriz, en escritura de fecha 23 de octubre de 1961 -es decir también con posterioridad a la constitución de la servidumbre- o, incluso, si la servidumbre se constituyó sobre ambas parcelas; y, en consecuencia, quien es el propietario del terreno litigioso.

La demandante apelante dice que el paso por la franja de terreno litigioso, para facilitar que la casa nº NUM003 pudiese llevar los animales a su terreno, sin pasar por las dependencias frontales de la casa, se basó en la mera tolerancia de los propietarios del nº NUM004 , como lo acredita el que la titulación pública que consta registrada no publicitar servidumbre ni gravamen de clase alguna, mientras que la entidad demandada manifiesta que, cuando adquirió el inmueble nº NUM000 de la CALLE000 , los vendedores le pusieron de manifiesto que la finca estaba gravada con una servidumbre de paso a favor de la finca nº NUM003 de esa misma calle, propiedad de D. Florian , constituida en contrato privado de 13 de octubre de 1960 por D. Braulio y D. Cosme , en el que se dice que los Sres. Cosme Braulio se obligan a ponerlo en conocimiento de quienes les sucedan en la propiedad, añadiéndose en el escrito de contestación a la demanda que, al proponerse la sociedad demandada la construcción de un edificio en la finca adquirida, suscribió el 22 de abril de 2008 un acuerdo con D. Florian por el cual extinguieron la servidumbre de paso constituida el 13 de octubre de 1960, con la compensación que figura en aquel documento.

Teniendo en cuenta la prueba practicada en las presentes actuaciones, coincidimos con la sentencia de instancia en que la franja de terreno litigioso que sirve de paso a la finca nº NUM003 de la CALLE000 , forma parte de la finca nº NUM000 , propiedad de la sociedad demandada. En primer lugar debemos partir de la descripción que se hace de la finca de la demandante en el testamento de D. Adriano , causante de la demandante, señalándose "casa que habita con su terreno de huerta que todo forma un solo circundo amurallado", que, tal y como razona la sentencia apelada, con cuyo criterio coincidimos, refleja que la finca de la actora no traspasa el muro que la circunda -o que la circundaba, por cuanto con posterioridad se derribó parte de él en el lugar donde se construyeron unas escaleras laterales que desembocan en el camino litigioso-, con lo que la parcela litigiosa no forma parte de dicha finca; no siendo admisible, pues eso no se dice en el testamento, que el muro a que se refiere la disposición testamentaria haya que identificarlo con el que separa la franja destinada a camino de la propiedad vecina. En segundo lugar, la demandante -tal y como se deduce inequívocamente de las alegaciones de la demanda -no tenía conocimiento de la existencia del documento de fecha 13 de octubre de 1969 de constitución de la servidumbre, lo que es contradictorio con la obligación que se establece en dicho documento de "quedando obligados los señores Cosme Braulio a ponerlo en conocimiento de quienes los sucedan en la propiedad de las fincas gravadas", mientras que la sociedad actora si conoce dicho documento, como lo acredita el hecho de que hizo presentación del mismo con la contestación a la demanda. En tercer lugar, D. Cosme , copropietario de la finca matriz, de la que se han segregado las que son hoy propiedad de los litigantes, y uno de los firmantes del documento de constitución de la servidumbre, al declarar como testigo, manifestó que el camino de servidumbre para la casa nº NUM003 se llevó a cabo sobre la finca de la demandada. En cuarto lugar, el beneficiario de la servidumbre, D. Florian , también reconoce que el terreno litigioso forma parte de la finca de la sociedad demandada, como lo acredita el hecho de la firma del documento de fecha 22 de abril de 2008. Por último, la declaración de Doña Gracia , aún cuando manifiesta que ellos vendieron a la sociedad demandada una finca cerrada -la que está dentro de los muros-, que no es cierto que le dijeran a la sociedad compradora que el camino de servidumbre era de la finca, y que no podían venderlo porque no era suyo, no puede estimarse suficiente para acreditar los hechos de la demanda -reproducidos en el recurso de apelación- es decir, que el terreno de la servidumbre de paso forma parte de la finca de la actora, ya no sólo porque la propia testigo dice que no sabe de quien es ese terreno, y que si era suyo no lo sabía, sino también porque, a dicha prueba testifical no se le puede dar mayor valor probatorio, para la determinación de a quien corresponde la propiedad del terreno litigioso, que a la prueba que hemos valorado con anterioridad y que nos ha conducido, como al juzgador de instancia, a decidir que el terreno litigioso forma parte de la finca de la sociedad demandada.

CUARTO.- Según venimos señalando en reiteradas resoluciones (así nuestras sentencias de 25 de octubre de 2005 , 19 de octubre de 2006 , 22 mayo de 2007 , 28 de febrero de 2008 y 30 de abril de 2009 , entre otras), el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC de 2000 , precepto que, al igual que el derogado art. 523, párrafo primero, de la LEC de 1881 , introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta seria dudas de hecho o de derecho. Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el citado art. 523, párrafo primero, de la LEC de 1881 , incluso con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier "circunstancia" excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas "serias" y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica (art. 394.1 párrafo segundo, LEC 2000 ).

La sentencia apelada, que desestima la demanda, establece en el fundamento de derecho segundo que "de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , y dadas las serias dudas de hecho que presenta la controversia, es por lo que cada parte ha de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad". Aun cuando la sentencia de instancia no realiza una detallada motivación de esas "serias dudas", resulta innegable que dichas circunstancias se deducen de la propia motivación recogida en sus fundamentos jurídicos.

Lo cierto es que, en el presente asunto, aún cuando hemos decidido confirmar la sentencia apelada, al estimar, como lo había hecho dicha resolución, que el título de adquisición del dominio que expone la actora no abarca la porción litigiosa -conclusión a la que hemos llegado valorando la prueba practicada- no es menos cierto que también existen pruebas en autos de las que podría deducirse que dicha porción de terreno es propiedad de la parte actora, y a las que no hemos atendido por considerar que existen otras pruebas, a las cuales hay que atribuir mayor eficacia probatoria, que acreditan lo contrario a lo pretendido en la demanda inicial y en el recurso de apelación. Por ello hay que afirmar la existencia de "serias dudas de hecho".

Por lo motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada en relación con las costas de primera instancia.

QUINTO.- La desestimación de ambos recursos de apelación conlleva la imposición de las costas de cada recurso a la parte apelante (art. 394 y 398 LEC )

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Filomena y por la representación procesal de PROMOCIONES FRANCISCO LODEIRO DE HIJOS, SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, en los autos de juicio ordinario núm. 81/2009, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a los apelantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.