Sentencia Civil Nº 164/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 526/2010 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00164/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7008549 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 526 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 329 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 5 de ALCOBENDAS

De: OBREMAN OBRA NUEVA-REFORMAS Y MANTENIMIENTOS, S.L.

Procurador: VICTORIO VENTURINI MEDINA

Contra: Paula

Procurador: IGNACIO RODRIGUEZ DIAZ

Ponente : ILMO. SR. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

ExtrProceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria. Exceptio non rite adimpleti contractus .

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID, a veintiocho de marzo de dos mil once.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 329/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de ALCOBENDAS (antiguo mixto nº 7), seguidos entre partes, de una, como apelante OBREMAN OBRA NUEVA-REFORMAS Y MANTENIMIENTO S.L., representado por el Procurador D. Victorio Venturini Medina y defendido por Letrado, y de otra como apelado, Paula , representada por el Procurador D. Ignacio Rodríguez Díez y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, en fecha 9 de noviembre de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que DESESTIMANDO como desestimo la demanda inerpuesta por la mercantil OBREMAN OBRA NUEVA-REFORMAS Y MANTENIMIENTOS S.L., representada por la Procuaora Sra. Larriba Romero, contra Dª. Paula , reresentada por la Procuradora Sra. Sánchez Oliva, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la citada demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas."

Asímismo en fecha 30 de noviembre de 2009, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " NO HA LUGAR A COMPLETAR la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos en este Juzgado con el nº 329/09, manteniendo la resolución integramente en sus propios términos".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de marzo de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) En fecha 9 de noviembre de 2009 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Alcobendas (Madrid) dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0329/2009, en la que resolvió desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil «Obreman, Obra nueva Reformas y Mantenimiento, SL» frente a doña Paula , absolviéndola de las pretensiones formuladas frente a la misma.

(2) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 23 de noviembre de 2009, la representación procesal de la entidad mercantil «Obreman, Obra nueva Reformas y Mantenimiento, SL» solicitó del Juzgado «a quo» complemento de la sentencia recaída, en el sentido de que se incluyera el pronunciamiento de que «... la demandada deberá pagar a la actora la suma de 13.744,68 euros, una vez se proceda a la reparación por parte de Obreman de los defectos observados en la obra ejecutada, así como modificar el pronunciamiento relativo a las costas, al haber sido estimada parcialmente la demanda».

(3) Por Auto de 30 de noviembre de 2009 se resolvió no haber lugar al complemento solicitado.

(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 16 de abril de 2010, la representación procesal de la entidad mercantil «Obreman, Obra nueva Reformas y Mantenimiento, SL» interpuso recurso de apelación frente a la sentencia recaída con fundamento en los siguientes «... ANTECEDENTES

1 En la demanda origen de este proceso mi parte alegaba que la demandada le adeudaba la suma de 16.744,68 euros como saldo a su favor del importe de unas obras realizadas para ésta.

2 La contestación a la demanda alega en síntesis: (1) que lo que la demandada adeuda son 12.000 euros, y (2) la exceptio non rite adimpleti contractus basada en la defectuosa realización de las obras contratadas. Ello empero suplica "que se desestime íntegramente la demanda sobre reclamación de cantidad (16.744,68.- €)".

3 La sentencia recaída razona en sus fundamentos: (i) que la deuda asciende a la cantidad de 13.744,68 euros, y (ii) que estima la exceptio non rite adimpleti contractus. Ello empero, en su parte dispositiva dice: "DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la citada demandada de los pedimentos efectuados en su contra".

4 Mi parte entendió que la coherencia entre el dispositivo y los fundamentos requería alguna matización, puesto que la exceptio non rite adimpleti contractus no supone la extinción de la deuda reconocida de 13.744,68 euros, sino su aplazamiento hasta la reparación por parte de OBERMAN de los defectos observados en la obra ejecutada. En consecuencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 215 de la LEC , mi parte pidió al Juzgado que completara el dispositivo de la sentencia.

5 El Juzgado rechazó esta petición por un auto fechado el 30 de noviembre de 2009.

6 La dirección jurídica de mi parte escribió a la de la contraria mostrando su disposición a cumplir los términos del contrato; esto es, impermeabilizar el aseo, reparar las humedades producidas y dejar la obra debidamente acabada (documento 1). Esta propuesta fue rechazada (documento 2).

7 La dirección jurídica de esta parte, temerosa de que la contraria cifrase con exceso el coste de la reparación, instó la posibilidad de que un 751I~ valorase (documento 3). Intento fallido: la parte contraria se muestra i reductible (documento 4). Los citados documentos se presentan al amparo de lo dispuesto en el art. 460 1 , en relación con el art. 270.1.1º ambos de la LEC , al ser todos de fecha posterior a la demanda y contestación y no haberse podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales.

8 Tanto la posición del Juzgado como la de la parte contraria no son conformes a Derecho. Tenemos que recurrir a la justicia de un grado superior mediante la interposición de este recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado, que fundamentamos con las siguientes

ALEGACIONES

1 Los puntos debatidos en el juicio y los fundamentos de la sentencia

Los fundamentos de la sentencia exponen netamente la posición del Juzgado sobre los dos puntos de hecho debatidos en el juicio.

Sobre la cuantía de la deuda pendiente, en el fundamento SEGUNDO se dice:

« La deuda, por lo tanto, con IVA, asciende a la cantidad de 13.744, 68 euros » (ver su página 3).

Sobre si la demandante había realizado adecuadamente la obra contratada, en el mismo fundamento, página 5, se lee esto:

«En consecuencia, se ha acreditado. 1. que entre los trabajos que tenía que realizar la mercantil actora en la vivienda de la demandada se encontraba la impermeabilización del aseo de la planta baja, contratada de forma expresa, 2. que esos trabajos no se han ejecutado, 3. que la no ejecución de los mismos está suponiendo que el aseo sufra humedades y que la estancia se encuentre inservible (fotografías acompaña [sic] con el documento n°12 de la contestación, afectando a estancias colindantes».

2 El tratamiento jurídico de los hechos debatidos

En el propio fundamento SEGUNDO la sentencia razona que estima la exceptio non rite adimpleti contractus opuesta por el demandado. Porque, dice, que en la «hipótesis de mero incumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad [rehusar el pago del precio] sino solamente de la de abonar el justo valor de lo realmente bien realizado».

Ello no obstante, el dispositivo sí que otorga a la demandada la facultad - que le niega en el fundamento-de rehusar definitivamente el pago del precio.

3 El efecto de la exceptio non rite adimpleti contractus

Esta excepción no extingue la relación jurídica creada por el contrato a cuya ejecución se opone. Tiene solamente un efecto temporal limitado a suspender provisionalmente la exigibilidad de la obligación del deudor demandado. Es terminante la Sentencia de 28 de mayo de 2009 del Tribunal Supremo, Sala Primera, Sección 1a, recaída en el recurso núm. 1795/2004 , en cuyo fundamento quinto se dice esto:

«La exceptio non rite adimpleti contractus, una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1.100, 1.124 1.466 y 1.500 del Código Civil , responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato.

Sin embargo, el efecto meramente temporal de la excepción, limitado a suspender provisionalmente la exigibilidad de la obligación del deudor demandado o, si se quiere, a neutralizar temporalmente la efectividad del derecho del acreedor, convierte a la misma en inadecuada cuando se trate de liquidar definitivamente una relación que, como la litigiosa, está extinguida - a salvo lo que proceda con las prestaciones derivadas de la propia liquidación: artículo 1.308 del Código Civil -» (negritas nuestras).

4 Lo erróneo y lo incoherente del tratamiento que la sentencia da a la excepción

Yerra la sentencia cuando a su estimación de la exceptio non rite adimpleti contractus anuda la consecuencia de que la demandada quede liberada de pagar la deuda de 13.744,68 euros que reconoce su fundamento segundo. Este yerro viene de que, como dice la STS de 28 de mayo de 2009 , la excepción tiene el efecto limitado a suspender provisionalmente la exigibilidad de la obligación del deudor demandado o, si se quiere, a neutralizar temporalmente la efectividad del derecho del acreedor. Por consiguiente, la excepción no sirve para extinguir la deuda, que es el alcance que le da la sentencia.

Y la sentencia es incoherente. Por un lado, en el fundamento segundo, página 4, dice:

«De otro modo, permitir que el comitente se escude en el incumplimiento defectuoso del otro para incumplir su obligación de pago, sería tanto como permitir el impago en todo caso en que la obra no ha resultado perfecta ( STS 22 de octubre de 1997 )».

Esto resulta incompatible con que en la página 5 se diga:

«De este modo, nos encontramos ante un supuesto de contrato no ejecutado en su totalidad, con un desajuste entre lo contratado y lo acabado que, además de no fundarse en causa justificada alguna, por las características de la partida a la que afecta ha dado lugar a que la demandada esté padeciendo perjuicios -humedades-que, de haberse llevado a cabo íntegramente las obras contratadas, en la forma pactada, no se habrían producido.

La oposición al pago de la demandada está, por lo tanto, justificada, y la demanda será desestimada» (nuestras las negritas).

No puedes soslayarse tampoco que la partida no ejecutada según la demandada y la sentencia, la cual figura en un apartado del presupuesto acompañado con la contestación (documento 7) y que además incluye otras obras, asciende a la suma de 3.600 euros, cantidad muy inferior a la que según a sentencia la demandada adeuda a la actora.

El apartado referido del presupuesto dice literalmente: "1,00 PA. Impermeabilización, elevación de techo, forrado exterior, enfoscado, acceso con cocina, guarnecido y enlucido de yeso, etc.: 3.600,E. "

Cuando mi parte pidió complemento como una consecuencia indudable de la excepción en que se fundaba la sentencia, se encontró con la sorpresa de que el yerro y la incoherencia eran reales y, si cabe decirlo, queridos. El fundamento jurídico del auto de 30 de noviembre de 2009 dice así:

«lo que realmente se solicita es una modificación de la misma [la sentencia], y unos pronunciamientos que exceden de lo que constituyó el objeto de la litis, en la que la parte demandada, a pesar de las alegaciones contenidas en su escrito, concluyó con la súplica de que "se desestimare íntegramente la demanda" dirigida contra ella, por lo que no puede ser objeto de la sentencia un pronunciamiento de las reparaciones que deban realizarse en la vivienda de la Sra. Paula , cuando la parte interesada en las mismas no solícita el auxilio judicial a este respecto».

Lo transcrito no puede ser más erróneo. Si el demandado, haciendo uso de una excepción que no permite la extinción de la deuda, lo solicita, lo esperable de una sentencia judicial es que no se lo conceda, y no que se le absuelva de su obligación de pago, la que simplemente ha de quedar provisionalmente suspendida ( STS 28 de mayo de 2009 ) hasta que el otro contratante haga lo que le incumbe. Y lo que le incumbe lo ha determinado la propia sentencia en su fundamento segundo, página 5, según ha quedado transcrito en la alegación 1 de este escrito.

5 Las pretensiones de esta parte

Esta parte acepta de la sentencia: (1) que la deuda de la demandad 91e establecida en la cantidad de 13.744,68 euros, (2) que la demandante tiene pendiente de realizar la impermeabilización del aseo de la planta baja y la reparación de las humedades que ha producido esta falta de impermeabilización.

Pero no puede aceptar que, como consecuencia de la exceptio non rite adimpleti contractus, la demandada quede liberada de la obligación de pagar la deuda de 13.744,68 euros (como reconoce la sentencia) o pueda desentenderse del contrato (como entiende la parte demandada) sobre cuya resolución no ha habido ni pretensión de parte ni resolución judicial.

Por ello pretendemos que se revoque la parte dispositiva de la sentencia y se cambie por otra en la que se acuerde que la demandada quedará obligada a pagar a la actora la cantidad de 13.744,68 euros cuando ésta realice la impermeabilización del aseo de la planta baja y corrija y repare las humedades que se han producido en el propio aseo y en las estancias colindantes (ver la página 5 de la sentencia).

Con este dispositivo ninguna de las partes habrá obtenido el completo de sus pretensiones originales y no habrá méritos para imponer costas...».

Y terminaba solicitando que se «... revoque la sentencia apelada y, sin expresa condena de costas juzgue y declare que la demandante tiene derecho a cobrar de la demandada la suma de 13.744,68 euros, cuando realice la impermeabilización del aseo de la planta baja y corrija y repare las humedades de éste y de las estancias colindantes».

(5) Sin solicitud formal separada del escrito de interposición del recurso de apelación, la recurrente interesaba de la Sala la admisión de documentos que adjuntaba, posteriores a la sentencia recaída en primer grado.

(6) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 18 de mayo de 2010, la representación procesal de doña Paula evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

Asimismo se oponía a la admisión de los documentos presentados de adverso.

(7) A través de Auto de esta Sección de 10 de enero de 2011 , se acordó no haber lugar a la práctica de prueba en esta segunda instancia.

TERCERO.- I. Los contratos de obra

Con antecedentes históricos en la Ley I, Título VIII, de la Partida V, el artículo 1.544 del Código Civil define el contrato de obra y servicios como el concierto y convenio por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional, o el trabajo mismo, a favor de otra que, en contraprestación de los servicios obtenidos, se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase; que según la teoría prevalente en el campo doctrinal "y no se olvide el carácter espiritual y consensual de la legislación civil española" debiendo dejar sentado con la doctrina jurisprudencial que el objeto de contrato puede serlo tanto la prestación de un trabajo intelectual, por ser los elementos constitutivos del contrato idénticos en uno y otro caso, por lo que con una modalidad de tipo de arrendamiento todos los servicios superiores y muy calificados quienes ejercen profesiones y artes liberales, constituyendo los elementos reales de los estudiados contratos de arrendamientos y obras o servicios, o de empresa según la terminología moderna, de una parte, es la obtención de un resultado «opus consumatum et perfectum» al que, con o sin suministro de materiales ( artículo 1.588 del Código Civil ), se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su contenido de acuerdo con las reglas «res perit domino» y de otra, en la fijación de un precio cierto ( artículos 1.543 y 1.555 del Código Civil ) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos ( artículo 1.599 del Código Civil ), requisito que constituye un factor tan fundamental que, desde la legislación justinianea se reconoció la existencia de todos ellos únicamente «si merces constituta sit» (Prefacio del Título XXIV, Libro III, de la «Instituta») o «si pretio convenerit» (párrafo II del Título II del Libro XIX del Digesto). El precio puede concretarse de antemano ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de marzo de 1947 ) o en el instante de celebrar el contrato " S.T.S. de 22 de diciembre de 1954 ", pero se reconoce ser suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad, por los propios interesados o por un tercero, a través de la tasación pericial, emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada " SS.T.S. de 25 de enero de 1909 y 4 de julio de 1961 " como se infiere de la redacción de los artículos 1.592 y 1.593 del texto legal mencionado, que aún cuando se orientan a reglar la forma de entrega y aceptación de la obra, según el sistema de pago pactado, refleja diversas modalidades en que la retribución puede estipularse, tales como el ajuste a tanto alzado, no susceptible de ulterior alteración; la división de la misma según la pieza ejecutada, si el objeto de la empresa se compone de diversas partes separadas o independientes entre sí, o su distribución por unidad de medida, siendo de destacar que, si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes ( arts. 1.089, 1.091, 1.254, 1.256, 1.258 y 1.278, Código Civil ), nada impide que ellos no puedan modificarlo introduciendo alteraciones o aumentos de precio, aún cuando este se hubiera señalado a la vista de planos ( SS.T.S. de 7 de diciembre de 1959 , 19 de octubre de 1961 , 7 de octubre y 19 de diciembre de 1964 , entre otras) que el precio es cierto y válido por tanto el convenido, a pesar de que se haya pactado en el contrato, siempre que la remuneración sea procedente por costumbre o uso, o sea conforme a la equidad, de donde se deduce que el no concretar el precio al realizar el contrato, no puede dar lugar a la nulidad del mismo.

Mantiene la jurisprudencia que aunque su importe puede ser fijado discrecionalmente por el acreedor, siempre deberá acomodarse a unas pautas orientadoras "naturaleza del asunto, valor económico, amplitud y complejidad de la labor desarrollada, etc." excluyentes de posibles excesos ( S.T.S. de 12 de julio de 1984 ).

CUARTO.- El Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes. Así, se ha dicho con acierto, tras "rechazar con carácter general la exigencia de que el incumplimiento resolutorio tenga que ser necesariamente imputable al demandado", que "en el Código existe una resolución por imposibilidad sobrevenida", con el argumento de que "la sobrevenida desaparición de la causa, aunque se produzca por razones fortuitas, produce una desaparición de la causa de la obligación recíproca y la resolución queda justificada". También la sentencia de 3 de diciembre de 1955 (Ar. 3604), refiriéndose al contenido de las obligaciones bilaterales o recíprocas, establece que las consecuencias de su interdependencia se recogen en el art. 1.124 del Código Civil , "regulando como efectos propios de estas obligaciones la «exceptio non adimpleti contractus», la «compensatio morae» y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes". Si la excepción de incumplimiento contractual y el régimen de constitución y compensación de la mora son consecuencia o manifestación de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, debe tenerse presente que la resolución de estas obligaciones, tradicionalmente ligada al incumplimiento culpable de uno de los obligados, es susceptible de una más amplia contemplación vinculadora de tal efecto a la quiebra de la reciprocidad producida por la objetiva inejecución de una de las prestaciones, en cuanto priva de causa o razón de ser a la prestación correlativa; quiebra que tiene lugar, tanto si la inejecución es imputable al deudor, como si es debida a circunstancias sobrevenidas de carácter fortuito que imposibilitan su realización, lo que asimismo justifica su conjunta y global consideración; no debiendo por lo demás olvidarse que a la resolución del vínculo obligatorio pueden también conducir la excesiva onerosidad de una de las prestaciones recíprocas, por quiebra de su equivalencia o la pérdida de utilidad de cualquiera de ellas, por frustración del fin que determinó su constitución.

QUINTO.- La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo ( SS 9 de diciembre de 1988/Ar. 9331 , 10 de noviembre de 1993/Ar 8958 y 18 de noviembre de 1994/Ar. 9322), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322 ) que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional [Nótese que la jurisprudencia se refiere a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas como "principio" o regla "general" ( SS 14 de marzo de 1973/Ar. 981 y 10 de noviembre de 1993/Ar. 8958 ), dejando siempre a salvo "que la ley o el contrato mismo determine otra cosa" (S 9 de diciembre 1988/Ar. 9331 ), habiendo declarado, en particular, la sentencia de 21 de noviembre 1988 (Ar. 9039 ) que el principio general de simultaneidad "tiene la excepción de lo que resulte por ley o por el propio contrato", añadiendo en relación al caso enjuiciado que, como tienen "las obligaciones de una y otra parte distinto momento de cumplimiento, lo serán sucesivas, mas no simultáneas"], así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad. Tal sucederá en la compraventa con precio aplazado o en el arrendamiento -de cosas, de obra o de servicios- en que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir.

En el Derecho comparado, el Código Civil alemán contempla expresamente esta eventualidad, excluyendo la excepción cuando quien podía oponerla "esté obligado a cumplir la prestación anticipadamente" (parágrafo 320, ap. 1). Desde la perspectiva del reclamante, también el Código Civil de las Obligaciones Suizo excluye el planteamiento de la excepción en los casos en que aquel "tenga el beneficio de un término, según las cláusulas o la naturaleza del contrato" (art. 82 ). Y, más imprecisamente, el Código Civil italiano, tras reconocer la excepción, hace la salvedad de que "se hayan establecido por las partes o resulten de la naturaleza del contrato términos diversos para el cumplimiento" (art. 1.460 ). La misma salvedad contiene el Código Civil portugués para el caso de que "hubiera plazos diferentes para el cumplimiento de las prestaciones" (art. 428 ). En definitiva, tanto la excepción de incumplimiento contractual, como el específico régimen de constitución en mora, descansan sobre el presupuesto de la coetaneidad en la ejecución de las prestaciones correlativas, sin el cual, sólo parcial y limitadamente despliegan sus efectos.

SEXTO.- Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la sentencia de 27 de diciembre de 1990 (Ar. 10376), que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la sentencia de 4 de diciembre 1993 (Ar. 9834), en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado.

La excepción de incumplimiento supone -como se ha dicho-- una simple negativa provisional al cumplimiento de su obligación por parte del que la alega. El que se ve demandado de cumplimiento, sin que el actor haya cumplido su contraprestación, se opone a la demanda tan sólo mientras éste no cumpla simultáneamente con su obligación. En suma, la excepción representa, según el citado autor, "un medio de suspender el cumplimiento de la parte demandada mientras la actora no cumpla o esté dispuesta a cumplir la contraprestación". El Código Civil italiano reconoce de manera explícita la excepción, estableciendo en el art. 1.460 que "en los contratos con prestaciones recíprocas cada uno de los contratantes puede rechazar el cumplimiento de su obligación si el otro no cumple o no ofrece cumplir simultáneamente la suya...". También lo hace el Código Civil alemán, al disponer en el parágrafo 320, ap. 1 , que "el obligado por virtud de un contrato bilateral puede negar la prestación que le incumbe hasta la efectuación de la contraprestación..." Y en términos parecidos se pronuncia, entre los Códigos hispanoamericanos, el Código Civil venezolano, cuyo art. 1.168 prevé que "en los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya". Por su parte, el Código Civil portugués establece en el art. 428 que en los contratos bilaterales "cada uno de los contratantes tiene la facultad de rehusar su prestación en tanto el otro no efectúe la que le incumbe o no ofrezca su cumplimiento simultáneo". A diferencia de estos cuerpos legales, el Código Civil español, siguiendo el modelo del francés, no contiene una formulación general de la excepción. Sin embargo, ésta encuentra fundamento y apoyo en las disposiciones de los arts. 1.100 , último párrafo -ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple- y 1.124 - quien con la resolución puede recuperar lo entregado, con mayor razón puede negarse a prestarlo: SS.T.S. 31 de diciembre de 1971 (Ar 5450 ), 28 de febrero de 1974 (Ar 740 ), 26 de octubre de 1978 (Ar 3286 ), 10 de mayo de 1979 (Ar 1764 ) y 30 de enero de 1987 (Ar 366)- y aparece asimismo implícita en otras normas que, como las contenidas en los arts. 1.466, 1.500 y 1.502 , constituyen aplicación del mismo principio inspirador de la excepción.

SÉPTIMO.- La excepción de contrato no cumplido, reconocida y sancionada por reiterada jurisprudencia, no siempre ha sido en cambio objeto de una formulación precisa, acorde con su naturaleza. La sentencia de 3 de julio de 1995 (Ar. 5425 ), tras aceptar la tesis de que en las obligaciones bilaterales "existe un sinalagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra", califica de correcta la conclusión de que "el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento de su contraria". De tal declaración cabría colegir que la demanda promovida en ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato (actio ex contractu) ha de enderezarse en primer término a justificar el propio cumplimiento y sólo después a obtener el de la prestación debida al actor. Esta deducción no sería sin embargo correcta: De un lado, porque el cumplimiento del reclamante tan sólo constituye cuestión cuando es negado de adverso. En la obligación bilateral, cualquiera de las partes puede exigir la realización de la prestación que le es debida sin necesidad de alegar siquiera su propio cumplimiento, quedando al arbitrio de la contraria defenderse de la reclamación mediante la denuncia del incumplimiento del actor. No en vano nos encontramos ante una verdadera excepción, en sentido, tanto sustantivo, como procesal, dirigida a diferir y supeditar el cumplimiento de la prestación exigida del demandado a la simultánea ejecución de la correlativamente debida por el actor. De otro, porque las prestaciones sinalagmáticas de cumplimiento simultáneo devienen exigibles, no sólo con la ejecución liberatoria de la prestación a cargo del reclamante, sino también con su formal ofrecimiento al interpelado mediante la puesta a su disposición de lo que constituye su objeto. En palabras de la sentencia de 7 de junio de 1995 (Ar. 4632 ) "demostrado que una de las partes quería cumplir, estaba dispuesta a cumplir seriamente, la otra había de hacer lo mismo para no caer en incumplimiento". La mayoría de los Códigos que regulan la excepción contemplan esta alternativa, asimilando al cumplimiento de la prestación del demandante el ofrecimiento de su simultánea ejecución. En síntesis cabe afirmar, con un acreditado autor, que la excepción es un medio de oposición o defensa existente en los contratos bilaterales por el cual cada parte puede diferir legítimamente el cumplimiento de sus propias obligaciones, hasta tanto que la otra parte no cumpla u ofrezca cumplir simultáneamente las suyas. Es, no obstante, exacta la afirmación de la precitada sentencia de 3 de julio de 1995 de que la prueba del cumplimiento corresponde al actor. Al demandado le basta con alegar la excepción de incumplimiento para que sobre el actor recaiga la prueba de su cuestionado cumplimiento. Se ha dicho que la aceptación de su prestación por el demandado libera al reclamante de dicha carga. En apreciación de la sentencia de 18 de marzo de 1994 (Ar. 2552 ) tal aceptación, en cuanto acto propio, excluye el planteamiento de la excepción. A igual conclusión llega la sentencia de 18 de abril de 1979 (Ar. 1406 ). Parece, sin embargo, más equitativa la solución inspirada en el Código Civil alemán (parágrafo 363 ), que propugna desplazar en tales casos sobre el demandado la carga de probar el incumplimiento consistente en la recepción por su parte de una prestación distinta de la debida o incompleta. De ella se hace eco la sentencia de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811 ) cuando señala que "si el demandado ha aceptado inicialmente la prestación del actor, como cumplimiento, y después no quiere pasar por ésta, alegando que no es conforme al contenido del deber de dicha prestación, tiene que acreditar la existencia de esas imperfecciones que invoca; sin que esto implique la inversión de la carga de la prueba, pues, realmente, el demandado, con esa invocación, alega un hecho obstativo, que tiene que probar".

OCTAVO.- En cuanto excepción, la alegación de incumplimiento del actor no extingue el derecho reclamado, pero sí detiene y neutraliza su efectividad, subordinándola a la realización u ofrecimiento de la prestación correlativa. A juicio de un acreditado sector de la doctrina, desde el punto de vista procesal, la excepción de incumplimiento determina la desestimación de la demanda; sólo llevando a cabo el demandante una oferta de cumplimiento simultánea -mediante la iniciación en su caso de una nueva reclamación mejor fundada- la sentencia conducirá a una condena condicional del demandado. La absolución, a la espera de una nueva pretensión acompañada de dicho ofrecimiento, no parece sin embargo una consecuencia insoslayable de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas. Ésta queda asimismo satisfecha asegurando su observancia en la fase ejecutoria de la resolución, mediante la condena del demandado a un cumplimiento simultáneo o condicionado al que realice el actor, sin que la sentencia que así la acuerde pueda ser, como se ha señalado, tachada de incongruente. Y, en efecto, la sentencia de 10 de enero de 1991 (Ar. 295) rechaza la pretendida incongruencia del fallo de instancia que, teniendo en cuenta la falta de cumplimiento achacable al actor, subordinaba la entrega de la obra debida por el demandado al pago por aquél del importe del presupuesto que aún adeudaba, señalando que "la entrega de la obra realizada no puede quedar desligada del pago del precio convenido sin que se altere la necesaria reciprocidad de la obligación, que opera directamente por ministerio de la Ley". Por lo demás, esta solución tiene plena apoyatura legal en el Derecho alemán, cuyo Código Civil dispone que "si una parte interpone acción para reclamar la prestación a ella debida a consecuencia de un contrato bilateral, el ejercicio del derecho correspondiente a la otra parte de negar la prestación hasta la efectuación de la contraprestación sólo produce el efecto de que dicha otra parte ha de ser condenada al cumplimiento simultáneo" (parágrafo 322, ap. 1). Un pronunciamiento judicial de este signo prolonga hasta el cumplimiento simultáneo la situación en que las partes se encuentran, con cuantas consecuencias sustantivas son inherentes a ella. Sólo el cumplimiento o el ofrecimiento de la prestación por el actor hace inmediatamente ejecutable la correlativa del demandado. A éste en cambio la sola proposición de la excepción, aun con el efecto positivo a que antes se ha hecho referencia, no le legitima para instar en el propio proceso la ejecución de la prestación a cargo del demandante. Huelga señalar por último, aunque ello ha merecido una expresa declaración del Código Civil portugués (Ar.t. 431 ), que el planteamiento de la excepción no se halla reservado a los originarios contratantes, sino que alcanza a cuantos se hubieren subrogado en sus derechos y obligaciones contractuales.

NOVENO.- El contrato celebrado y vinculante para las partes litigantes, de obra, regulado como se ha indicado en los artículos 1.544 y 1.588 y siguientes, del Código Civil se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de realizar los trabajos contratados, y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si -y sólo sí- el contratista no ha desenvuelto el comportamiento comprometido (« exceptio non adimpleti contractus »), pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de en relación con las circunstancias de calidad, modo o tiempo -« exceptio non rite adimpleti contractus »- ( S.T.S., Sala Primera, de 1 de junio de 1980 ), en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente realizado.

Si, a tenor del artículo 1.258 del C.C ., los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular el contratista debe desenvolver la realización del servicio en debidas condiciones, por lo que si no se coduce de ese modo no cumple estrictamente el contrato.

DÉCIMO.- Los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido - « exceptio non adimpleti contractus »- y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo -« exceptio non rite adimpleti contractus »-, excepciones no reguladas explícitamente en el ordenamiento jurídico patrio pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos ( arts. 1.124 ó 1.100, apartado último, C.C .), y viene siendo sancionada por la jurisprudencia ( S.S.T.S. de 17 de enero de 1975 , 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985 , entre otras muchas). La excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 ).

Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance, ni de que cualquier irregularidad le exonere de realizar su prestación sino que sólo y únicamente el incumplimiento pleno le faculta, en principio, para no cumplir su prestación. No sucede lo mismo cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, ya que entonces, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe el facultar al comitente para retener su total contraprestación, o el resto de ella que tuviere pendiente de cumplir cuando con sólo una pequeña parte puede resarcirse de las imperfecciones de la obra mandada ejecutar, en cuyo caso, debe, pues, efectuar el pago de lo que dentro de mismo juicio acredite menor valor de lo recibido o bien satisfacer el precio y por vía de reconvención o en juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1986 y sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 27 de abril de 1985 ).

DÉCIMO PRIMERO.- La STS, Sala Primera de 25 de enero de 2001 , que no han sido citadas por la recurrente- precisó que «Para poder acoger la "exceptio non rite adimpleti contractus", se exige que concurra una manifiesta intención de incumplir».

Pero esta Sala no puede por menos que significar que dicha resolución, como la STS, Sala Primera, núms. 507/2002 , de 23demayo [Id. Cendoj: 28079110002002100828] y del mismo Magistrado Ponente parte de una confusión sobre la que ya se ha pronunciado la doctrina científica, cual es la de identificar "exceptio non rite adimpleti contractus" con «contrato no cumplido» [en rigor «non adimpleti»], lo que explica que se prediquen de aquélla requisitos exclusivos de esta última. Así lo revela inequívocamente la STS, Sala Primera, núm. 248/2004, de 25 de marzo , también del mismo Magistrado Ponente, al señalar que «La excepción alegada exige para poder ser aplicada que concurra manifiesta intención de incumplir y que se hubiera producido inhabilidad total del objeto a efectos de acudir a la reparación indemnizatoria que otorga el artículo 1101 del Código Civil ( Ss. de 22-11-1995 , 25-1-2001 , 23-5 y 20-6-2002 )..».

Y por lo mismo, esta Sala entiende, sin embargo -como ha quedado razonado- que, la «exceptio non adimpleti contractus» y la «exceptio non rite adimpleti contractus» son diferentes como distintos son los presupuestos de su apreciación. Como bien razonase la STS, Sala Primera, 298/2004, de 16 de abril [Id. Cendoj: 28079110012004100281]. La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado..».

DÉCIMO SEGUNDO.- Importa destacar que con ocasión del recurso de apelación no se pueden suscitar cuestiones ni efectuar alegaciones correspondientes a momentos ya transcurridos y a oportunidades no aprovechadas. Las mismas, de realizarse, no podrían tener sino la consideración de cuestiones nuevas y, por lo mismo, inatendibles.

Como ha tenido ocasión de precisar esta misma Sección, entre otras, en SS. de 18 de septiembre de 1999 (Rollo núm. 1180/1996 ); 9 de octubre de 1999 (Rollo núm. 708/1998 ); 27 de noviembre de 1999 (Rollo núm. 590/1998 ); 18 de diciembre de 1999 (Rollo núm. 698/1998 ); 4 de marzo de 2000 (Rollo núm. 899/1998 ); 11 de marzo de 2000 (Rollo núm. 938/1998 ); 10 de marzo de 2001 (Rollo núm. 1116/1999 ); 16 de junio de 2001 (Rollo núm. 1170/1998 ); 23 de junio de 2001 (Rollo núm. 65/2000 ); 30 de junio de 2001 (Rollo núm. 756/1999 ); 14 de julio de 2001 (Rollo núm. 1336/1998 ), la circunstancia de haber permanecido la parte demandada-recurrente en situación procesal de rebeldía durante la sustanciación del litigio en primera instancia veda, en puridad técnico-jurídica, el examen de cuestiones de fondo atinentes a la res in iudicio deducta, integradas no por la contraprueba de los hechos constitutivos invocados por la actora, sino por hechos impeditivos, modificativos, extintivos o excluyentes, en la medida en que no fueron invocados oportuna, formal y tempestivamente en el escrito alegatorio de contestación a la demanda, al haber dejado transcurrir el plazo conferido para su formulación. En él hubiera debido exponer dicha parte demandada todas las cuestiones que considerase de relevancia para la resolución del litigio. El principio de preclusión impide que puedan ser introducidas con posterioridad temas nuevos, no suscitados en el momento procesal oportuno, por impedirlo tanto el principio de seguridad jurídica como el que proscribe toda indefensión (arts. 9.3 y 24.1 CE ).

Sobre este particular, ha de indicarse que, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano «ad quem» a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio «pendente apellatione nihil innovetur» SS.T.S. de 6 de marzo y 23 de junio de 1984 , 20 de mayo de 1986 , 21 de abril y 4 de junio de 1993 , entre otras, y que aparecen como cuestiones nuevas cuyo examen se encuentra vedado al Tribunal revisor o de segundo grado.

DÉCIMO TERCERO.- La parte actora recurrente altera sustancialmente los términos de la cuestión debatida pues de la inicialmente alegada realización de lo contratado pasa, en el presente recurso, a admitir que parte del mismo no se ha realizado y subordina o condiciona la percepción del crédito que afirma serle adeudado a la asunción como debido del comportamiento correlativo. Tal planteamiento es inatendible. De la apreciación combinada de los medios de prueba practicados se desprende de modo inequívoco la corrección de las conclusiones alcanzadas por el juzgador de primer grado a propósito del deficiente e incompleto cumplimiento por la actora de la prestación a la que se comprometió y que le impide obtener la contraprestación pecuniaria correspondiente, la cual, al corresponder con lo reclamado obsta al éxito de la acción promovida y, por lo mismo, al íntegro perecimiento del recurso interpuesto.

DÉCIMO CUARTO.- La desestimación del recurso interpuesto apareja que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales devengadas en la sustanciación de esta alzada (art. 398 LEC 1/2000 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Obreman, Obra nueva Reformas y Mantenimiento, SL» frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Alcobendas (Madrid) en fecha 9 de noviembre de 2009 , en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0329/2009, de los que dimana el presente Rollo procede:

1.º CONFIRMAR la resolución recurrida.

2.º IMPONER la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada a la recurrente vencida.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, del que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0526/2010 y a las actuaciones originales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.