Sentencia Civil Nº 164/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 565/2010 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00164/2011

SENTENCIA NÚMERO 164/11

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON MANUEL MORAN GONZALEZ

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a quince de abril de dos mil once.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO VERBAL CIVIL Nº 206/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciudad Rodrigo, Rollo de Sala nº 565/10; han sido partes en este recurso: como demandante-apelada DOÑA Crescencia representada por la Procuradora Doña Olga Alonso Mateos y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Mateos Herrero y como demandada-apelante DOÑA Laura representada por la Procuradora Doña María Clara Martín Niño y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Alfonso Sánchez Benítez de Soto, habiendo versado sobre acción de desahucio por precario.

Antecedentes

1º.- El día 16 de julio de 2010 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciudad Rodrigo se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda de desahucio por precario presentada por la Procuradora, Sra . Alonso Mateos, en representación de Dª Crescencia , frente a Dª Laura , en consecuencia, DECLARO que la demandada ocupa la vivienda sita en la CALLE000 , Nº NUM000 - NUM001 , de Ciudad Rodrigo sin título alguno, y CONDE NO a la demandada al desalojo de la citada vivienda, poniéndola a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo así, se procederá a su lanzamiento, sin imposición de costas procesales."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: Ejercicio del derecho en fraude de ley y abuso de derecho, existencia de falta de litisconsorcio activo necesario, falta de litisconsorcio pasivo necesario, inexistencia de la situación jurídica de precario, pues la misma debe calificarse de comodato, para terminar suplicando se dicte sentencia por la que estimando el recurso interpuesto, se desestime íntegramente la demanda promovida frente a nuestra mandante, absolviendo a ésta de los pedimentos que frente a la misma se dirigen, declarando no haber lugar al desahucio pretendido, haciendo expresa imposición de costas a la parte actora.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que, desestimando el recurso, se confirme íntegramente la recurrida con imposición de costas a la parte apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día cuatro de abril de dos mil once pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO .

Fundamentos

PRIMERO.- Dejando al margen la alegación relativa al ejercicio de la acción en fraude de ley y abuso de derecho, que más adelante se analizará, es necesario estudiar en primer lugar la alegada falta de litisconsorcio activo necesario que en el acto del juicio alegó la recurrente, para lo cual deben tenerse en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso.

Así, en la demanda, la representación de Doña Crescencia alega que la misma es propietaria del piso- vivienda que le fue dejada a su hijo, Andrés , cuando convivía con su compañera sentimental, y demandada, Laura . Como consecuencia de lo que considera denuncias inciertas de Laura contra su hijo, oponiéndose incluso a que Crescencia pasase temporadas en la vivienda, Andrés se vio obligado a dejar el piso, no estando de acuerdo la actora en que la demandada continúe poseyendo sin ningún derecho y en contra del consentimiento de la que tiene el derecho de uso y disposición, aclarando en el hecho cuarto que durante la tramitación de los procedimientos la demandada planteó demanda de modificación de medidas definitivas que se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciudad Rodrigo, aportando a los autos copia de las actuaciones, por lo que ante la situación creada y tanto que la demandada se opone a desalojar la vivienda, se ve obligada a interponer la demanda.

La demanda no deja de ser extremadamente sucinta en cuanto a la exposición de hechos, no así en cuanto a la fundamentación en la que se transcriben varias sentencias, olvidando que precisamente lo primero que hay que facilitar al Juez, y también a la parte contraria, para que pueda oponerse con todas las garantías que le reconoce el artículo 24 de la Constitución Española, son los hechos, de forma clara y precisa. Así, en la demanda no se deja constancia, con la claridad que el principio de lealtad procesal y buena fe reconocido en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige, de que en la vista del juicio verbal celebrado del 3 de diciembre de 2008 (folios 78) las partes en aquel proceso, la actualmente demandada Laura , y su compañero Andrés , hijo de Crescencia , llegaron al acuerdo de que el uso de la vivienda familiar se atribuyese a la hija común y a la madre al tener ésta su guarda y custodia, y que mientras permanezca la esposa en la casa se hará cargo de todos los gastos de luz, agua, gas, teléfono y comunidad a partir del 1 de diciembre de 2008. El acuerdo alcanzado es homologado por el Juez de Primera Instancia en la sentencia de 4 de diciembre de 2008 (folios 80 y 81 de las actuaciones). Es decir, ni en los hechos y en los fundamentos de la demanda se hace referencia a este acuerdo, con independencia de las consecuencias que pueda tener el mismo a efectos de considerar si nos encontramos ante un precario o un comodato.

En segundo lugar, en los hechos de la demanda se hace referencia a que la actora es propietaria de la vivienda, cuando resulta que de la escritura de compraventa aportada (folios 25 y siguientes), resulta que adquirió la misma en régimen de gananciales junto con su esposo Marino , fallecido el 19 de marzo de 2005 (folios 39, que se incorpora certificado de defunción). En el acto del juicio la defensa de Laura invocó la excepción de falta de litisconsorcio activo necesario al no haber sido ejercitada la acción por los herederos del copropietario, excepción que fue desestimada por la Juez de Instancia al considerar que es suficiente con que la acción sea ejercitada por cualquier comunero en beneficio de la comunidad y ello aún cuando no se hubiera hecho constar en la demanda de una manera expresa que actúa en nombre e interés de la misma, siempre que se plantee una pretensión, que de prosperar, ha de redundar en provecho de esta, advirtiendo en el presente caso no se ha puesto de manifiesto en el acto del juicio que ninguno de los posibles interesados en la herencia del señor Marino se muestra disconforme con el ejercicio de la acción de desahucio, que en modo alguno puede entenderse que no redunde en beneficio de los intereses de la copropiedad.

Con anterioridad al acto del juicio, la representación de Laura solicita del juzgado que se requiriese a la demandante para que aportase la escritura de herencia de quien dice ser su esposo, Marino , a fin de acreditar debidamente la titularidad de la vivienda, así como el libro de familia del matrimonio de la actora con quien dice ser su esposo, Don Marino , o en su defecto documento que acredite dicha unión. Por providencia de 21 de junio de 2010 se acordó efectuar el requerimiento, contestando la representación de Doña Crescencia en el sentido de que no se ha otorgado escritura de herencia y que no tiene en su poder el libro de familia puesto que fue extraviado en el tiempo en que estuvo conviviendo en la casa, objeto del litigio, junto con la demandada y su hijo.

No deja de ser sorprendente que estando debidamente asesorada por letrado, no haya sido capaz Doña Crescencia de suplir la inexistencia, por pérdida, del libro de familia, por algún otro documento que acreditase el matrimonio con Don Marino , como puede ser la certificación del Registro Civil, o la certificación parroquial, en el caso de haberse contraído matrimonio canónico y no haberse llevado a cabo la inscripción en el Registro Civil. También sorprende que en ningún momento el letrado de la actora se remita al contenido de la escritura de compraventa de la vivienda, de 24 de diciembre de 2001, que él mismo aportó a las actuaciones, ya que el notario deja constancia de que adquieren como casados y en régimen de gananciales. No obstante, en dicha escritura llama la atención el hecho de que el notario afirma identificar a los cónyuges comparecientes por la afirmación de conocimiento de dos testigos, Juan Enrique y Benigno , quienes conoce y juzga capaces e idóneos según sus manifestaciones, y a quienes advierte de su responsabilidad. Es decir tampoco hay constancia documental del matrimonio de los adquirentes de la vivienda en el momento del otorgamiento de la escritura.

Respecto de la herencia de Don Marino , llama la atención el hecho de que habiendo transcurrido cinco años desde su fallecimiento no se haya realizado gestión alguna relativa a la declaración de herederos y, en su caso, partición de la herencia, desconociéndose totalmente si la única heredera era la esposa o compañera, Crescencia o existen otros posibles herederos.

SEGUNDO.- Esta Audiencia Provincial de Salamanca en sentencia de 30 de abril de 2008 analizó el problema de la legitimación activa para el juicio de desahucio de uno de los comuneros, supuestamente obrando en interés de la comunidad, afirmando dicha sentencia: "..... Correspondiendo la legitimación activa al dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer la finca, y la pasiva al arrendatario, ordinario o financiero, o al aparcero. Sobran, por tanto, y no obstante la presencia en la litis de todos los propietarios y usufructuarios de la finca, todas aquellas cuestiones alegadas de lo que constituye la razón esencial de la acción debatida; no es posible, así, dilucidar en este procedimiento acerca de si la actual situación de la finca arrendada es más o menos beneficiosa para el conjunto de todos los propietarios, entre otras razones, a más de las dichas, porque tampoco cabe olvidar que el presente se trata de un proceso sumario con limitaciones impuestas al contenido de la contienda, que es lo único que se puede dirimir de momento, si bien luego las partes pueden acudir a un posterior proceso plenario, para ventilar en su totalidad el conflicto que los enfrenta. En este punto si es de destacar que el planteamiento inicial del procedimiento, su elección, es correcta, a tenor de la acción ejercitada, con lo que la alegada de contrario inadecuación de procedimiento, no es aceptable, aún cuando ciertamente el debate haya de centrarse dentro de los términos antedichos; cosa que el juzgador de instancia ha hecho correctamente, poniendo, además, de manifiesto lo extraño de la situación jurídico- procesal creada al traerse como codemandados al 50% de los propietarios y usufructuarios de la finca.

Sin embargo, esta circunstancia, ha permitido, con posterioridad a la presentación de la demanda, contrastar la opinión del total de propietarios y usufructuarios de la finca cuyo arrendamiento se pretende finalizar, lo cual, cara a la determinación de si concurre legitimación activa, -en realidad, capacidad suficiente-, en la presente litis, es de todo punto relevante. Si bien, como afirma el juez "a quo", "hubiese bastado la testifical de los mismos, para que se manifestaran al respecto".

Por último, dentro de este apartado denominado situacional, cabe significar que el arrendamiento, con duración pactada no superior a seis años, constituye un acto de administración, por lo que todo lo concerniente al mismo se regirá por el régimen de mayoría, previsto en el art. 398 del Código Civil .

TERCERO.- Así las cosas, y ya desde la perspectiva actual, el tema a resolver no es si el arrendamiento es beneficioso o no para la comunidad, sino el relativo a la existencia o no por la parte actora de legitimación para el ejercicio de la acción, entendiendo, además, que se trata de una cuestión de cuyo resultado o apreciación, va a depender el análisis de los demás motivos opuestos por la apelante, en concreto, el referente a la existencia de mutuo acuerdo, cara a la prórroga del contrato.

Al respecto, la STS de 8 de abril de 1965 , señalaba que la doctrina legal que faculta a un solo condueño para actuar, sin acuerdo o autorización de los demás, en beneficio de la comunidad, es excepcional y como tal ha de ser aplicada en sentido restrictivo, hasta el punto de que si alguno de los partícipes se opone a tal actuación, bien desautorizando al accionante de un modo explicito o afirmando lo contrario de lo sostenido por aquél, no puede considerársele legitimado para actuar, porque tal oposición revela que hay sobre la materia discutida criterios dispares, y hasta que éstas diferencias no desaparezcan no puede conocerse con certeza, cual sea el criterio más beneficioso para la comunidad, única forma que permite actuar o defenderse sin tener la representación de los demás condueños.

Por su parte, la STS. de 20 de diciembre de 1989 , señala que es inveterada la doctrina jurisprudencial, según la cual siempre que no conste la indubitada oposición de la mayoría de los condueños, incluso en las acciones resolutorias del contrato de arrendamiento urbano ( SSTS de 19 de febrero 1964 , de 5 marzo 1982 y de 14 de mayo 1985 ), lo que viabiliza la acción ejercitada por uno de los dos propietarios pro indiviso y con igual participación sobre la finca en beneficio de la comunidad (incluso aunque no conste que la administración de la finca haya sido otorgada al accionante), es que la oposición debe ser acreditada suficientemente y no contradicha por la actuación del contradictor.

De tal forma, que si no consta de forma expresa la oposición, ha de presumirse que es beneficiosa "prima facie" para la comunidad. Si por un lado se precisa, a tenor del art. 397 del Código Civil , el consentimiento de todos los partícipes o condóminos para alterar la cosa en común, y si por otro, conforme al art. 398 del mismo texto, para la administración y mejor disfrute serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes, es claro y no necesita de mayor razonamiento que cuando la actuación contenciosa tendente a la extinción del arrendamiento de dicha finca es un auténtico acto de administración de uno de los condóminos, y se ha realizado con la oposición expresa del otro, cede el factor presuntivo del beneficio que podría viabilizar esa conducta unilateral.

En el supuesto contemplado, visto el contenido de los autos, se comprueba que los intereses de los copropietarios y usufructuarios de la finca, se hallan divididos al 50% (la cita de la sentencia de instancia, de los arts. 489 y 490 del Código Civil , respecto a los nudo propietarios allanados y respecto a las facultades del usufructuario sobre la cosa poseída en común, obvia por su significación y adecuación al caso, mayores consideraciones), entre los partidarios de la extinción contractual y los que no se muestran favorables a la misma. Esta circunstancia, claramente puesta de manifiesto en el transcurso del procedimiento, hace inviable la pretensión de la apelante, pues apareciendo que los actores sólo ostentan el 50% y que consta la oposición del otro 50%, la conclusión resultante, a tenor de la doctrina expuesta, es que la demandante carecía de legitimación -capacidad específica respecto a la cosa objeto del litigio y a la acción ejercitada- para entablar la demanda".

En consideración a lo anteriormente expuesto, no es posible determinar si realmente Dª Crescencia es la titular de la vivienda ocupada por la demandada y no existen otros comuneros, herederos de Marino que puedan no estar de acuerdo con la acción por ella ejercitada.

TERCERO.- Si ya hemos hecho referencia a la ocultación de determinados datos en la demanda, que evidentemente no generan de forma directa indefensión, en cuanto que la demandada los conocía, pero que si demuestran una actitud contraria a la lealtad procesal, vista la grabación del acto del juicio, se puede comprobar fácilmente como Doña Crescencia , de 90 años de edad, según sus propias manifestaciones, puesto que en ningún momento aparece su edad en las actuaciones, y ni siquiera en la escritura pública de compraventa de la vivienda, al no reseñarse su carnet de identidad, se muestra sumamente imprecisa cuando se le pregunta sobre su matrimonio con Marino , haciendo referencia, ante la insistencia del letrado, a que se casó en Portugal pero que ya no sabe ni el año y el lugar, pero que fue en Portugal al entrar, no pudiendo precisar exactamente la localidad. Puede pensarse que su actitud pretende la ocultación de datos al tribunal, o también que por razón de la edad, es normal el olvidar determinados datos, pero al mismo tiempo, si esto es así, puede advertirse que existe una cierta manipulación por parte de su hijo puesto que cuando se le pregunta si es su intención la de echar a la nieta de la vivienda, responde ¿"como va a vivir fuera una niña tan pequeña"? y preguntada de nuevo sobre si quiere que se vaya, responde "por lo que dicen, si, yo que se", al tiempo que se vuelve hacia la parte final de la Sala mirando a su hijo que se encontraba allí sentado.

CUARTO.- En consideración a todo lo expuesto, procede estimar la excepción invocada de falta de litisconsorcio pasivo necesario, en tanto en cuanto no se acredita que Crescencia ostenta la titularidad del otro 50% de la vivienda cuyo desalojo se pretende con la falta de oposición del resto de los comuneros a la acción ejercitada, debiendo absolver en la instancia a la demandada, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de Primera Instancia, dada la naturaleza de la cuestión debatida, la existencia de diferentes criterios jurisprudenciales respecto de la misma, y todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Estimándose el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas del mismo.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Laura , contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciudad Rodrigo, con fecha 16 de julio de 2010 , en los autos originales de que el presente Rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, estimando la excepción de falta de litis consorcio activo necesario y debiendo absolver en la instancia a la demandada, sin hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas ocasionadas en Primera Instancia y en las de este recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-