Sentencia Civil Nº 164/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 631/2010 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 631/2010

Autos no 31/2009

Jdo. 1a Inst. no 1 de Arona

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

DNA. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a quince de abril de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante don Gabino , contra la sentencia dictada en los autos no 31/2009, formación de inventario, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Arona, promovidos por don Gabino , representado por el Procurador don Manuel Álvarez Hernández y asistido por el Letrado don Javier Bello Esquivel, contra dona Gracia , representada por el Procurador don Francisco González Pérez y asistida por el Letrado don Gonzalo Delgado Ferrera; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dna. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ , con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Juan Miguel Ruiz Hernández, dictó sentencia el veintiséis de marzo de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de formación de inventario formulada por la representación procesal de D. Gabino , frente a Dna. Gracia , procede realizar los siguientes pronunciamientos en relación al Activo y al Pasivo de la sociedad de gananciales formada por ambos litigantes:

1.- No procede la inclusión en el Activo ganancial de la planta NUM000 de la edificación realizada en el solar sito en Armenime, C/ DIRECCION000 de naturaleza urbana, finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Adeje, titularidad de ambos litigantes.

2.- No procede la inclusión en el Pasivo ganancial de las partidas o créditos solicitados por la representación procesal de Dna. Gracia , relativos a cuotas de contribución territorial urbana en el período 2005-2008, ni el relativo a las cantidades devengadas en concepto de pensión compensatoria, objeto de reclamación en autos de título judicial 58/2009, seguidos en este mismo Juzgado.

No procede expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes, abonando cada una de ellas las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de abril de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento de formación de inventario para la liquidación del régimen económico matrimonial, el recurso interpuesto por la representación procesal de don Gabino denuncia, de una parte, la omisión cometida por el juzgado a quo en relación con la vivienda de antigua construcción, de una sola planta que ocupa 104 metros cuadrados de la superficie del solar de propiedad ganancial, de 230 metros cuadrados; construcción sobre cuya ganancialidad, alega el recurrente, no existe ninguna duda, por haberlo admitido así la representación de dona Gracia en la comparecencia realizada el 25/6/2010, ante la Secretearía Judicial. En segundo lugar, se combate la exclusión del activo de la sociedad de gananciales de la planta NUM000 de la edificación de nueva construcción ejecutada sobre los 126 metros cuadrados restantes, del referido solar de 230 metros de carácter ganancial, antes referido. Y en tercer lugar, se solicita la revocación del pronunciamiento sobre costas, las cuales entiende deben ser impuestas a la apelada, por ser quien ha visto desestimadas todas sus pretensiones.

SEGUNDO.- Para la admisión del primero de los motivos del recurso hemos de estar a las manifestaciones vertidas por las partes en la comparecencia de fecha 25 de junio de 2006, de donde resulta la admisión del carácter ganancial de la vivienda de antigua construcción, de una sola planta, y de 104 metros cuadrados, ubicada dentro del perímetro del solar de propiedad ganancial, de 230 metros cuadrados. Así en efecto después de manifestar la parte actora, ahora recurrente que el matrimonio es propietario de un solar en Armenime, Adeje, DIRECCION000 , de naturaleza urbana, con una superficie total de 230 metros cuadrados, dentro de cuyo perímetro se halla edificada una vivienda de nueva construcción, de una sola planta de 104 metros cuadrados, por la representación procesal de dona Gracia se hizo constar literalmente "que muestra su conformidad con el hecho de incluir en el activo de los bienes gananciales el solar antedicho como bien ganancial así como la vivienda de antigua construcción..." Conformidad que se reitera en esta alzada, al manifestar expresamente la parte apelada en la Alegación primera de su escrito de oposición al recurso, interpuesto de contrario que "esta parte, tal y como manifestó en la comparecencia de fecha 25 de junio de 2009, se muestra conforme a la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales, no sólo del terreno de Armineme, sito en la DIRECCION000 , sino también, la edificación antigua que ocupa 104 metros cuadrados".

TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos del recurso, por el que se interesa la inclusión en el haber ganancial de la planta NUM000 de la nueva edificación, construida en los 126 metros restantes del solar de 230 metros cuadrados de propiedad ganancial, por tener dicho carácter, no puede tener favorable acogida, teniendo en cuenta un conjunto de hechos y circunstancias, que resultan de la valoración conjunta del material probatorio aportado en la instancia, consistente en documental pública relativa a la escritura pública de constitución del préstamo hipotecario, y certificación registral relativa al inmueble litigioso; documental privada bancaria y otra; manifestaciones del actor, y testificales practicadas a los hijos del matrimonio. Prueba toda ella que justifica su exclusión del haber ganancial, por razón de la ajenidad de dicha edificación; carácter ajeno que ya fue apreciado por el juzgado a quo en base a unas consideraciones de orden fáctico y jurídico que son enteramente compartidas por esta Sala, y que se dan por reproducidas en su integridad. En efecto, la valoración conjunta de ese material probatorio acredita que: a) con fecha, 8 de mayo de 2002, dos de las hijas de los litigantes, dona Inés y dona Marina , , y sus respectivas parejas, suscribieron un préstamo hipotecario, en el que aquéllas intervinieron en calidad de prestatarias, y los litigantes, en su condición de parte hipotecante y fiadores; b) que el importe del referido préstamo fue invertido en la edificación de dos nuevas plantas sobre el inmueble de nueva construcción existente en el solar ganancial, propiedad de los cónyuges, tal y como expresamente reconocieron los testigos interrogados en el acto del juicio, y resulta de los términos de la escritura pública obrante a los folios 71 y siguientes de las actuaciones; c) inversión en la sobre-edificación de dos nuevas plantas, que también cabe concluir del hecho de que en el momento de la suscripción de dicho préstamo, y según refiere la escritura pública de constitución del mismo, y la certificación registral obrante al folio 93, el inmueble de nueva edificación existente en el solar de propiedad ganancial, sólo constaba de un sótano y una planta baja; d) que según resulta de la documental bancaria obrante en las actuaciones (folio 94 y64 y siguiente), y las manifestaciones de los testigos, -los cuatro hijos de los litigantes-, el capital necesario para hacer frente al pago del préstamo hipotecario que se cargaba en la cuenta corriente NUM002 , -y que figuraba a nombre de dona Gracia -, era de procedencia ajena al patrimonio ganancial.

Acreditados estos extremos, sin necesidad de completarlos con otros que la sentencia también considera probados, es evidente que la valoración probatoria que la misma efectúa es lógica y correcta, sin signos de arbitrariedad, por lo que ha de ser mantenida en apelación, según constante doctrina de esta Sala.

Antecedentes fácticos que justifican suficientemente la exclusión de las dos plantas de la edificación nueva del haber ganancial ya que, si bien es cierto que la presunción de ganancialidad recogida en el artículo 1.361 del Código civil , que implica una alteración de la doctrina de la carga de la prueba, de modo que el que alega el carácter ganancial de un bien adquirido constante la comunidad de gananciales no tiene que probar que el bien lo es, sino que se presume y es el que alegue lo contrario quien tiene que probarlo, siendo así que la jurisprudencia ha insistido en el rigor de la presunción de ganancialidad contenida en el art. 1.361 CC , declarando que para desvirtuarla no basta la prueba indiciaria, sino que es precisa una prueba expresa y cumplida, también es cierto que en ningún caso dicha presunción deja de admitir prueba en contrario por quien afirme el carácter privativo o no ganancial de los bienes de que se trate ( STS 7-4-97 , entre las más recientes) y que, en consecuencia, si la sentencia que considere desvirtuada la presunción de ganancialidad aparece fundada en una valoración de la prueba practicada en el proceso, el problema a resolver en casación consistirá en determinar, primero, si la valoración del Tribunal de instancia se asienta en verdaderas pruebas; segundo, si en la valoración de éstas se ha vulnerado o no alguna norma que contenga regla legal de valoración de la prueba; y tercero, si descartada la infracción de esta clase de reglas, las pruebas valoradas por el Tribunal de instancia tienen la fuerza suficiente para considerar desvirtuada la presunción de ganancialidad. En este sentido senala la STS de 24 de enero de 2008 que "La presunción de ganancialidad de los bienes existentes en el matrimonio puede ser destruida por prueba en contrario (art. 1.361 Cód . civ.) La Audiencia, en la valoración de las pruebas aportadas por la demandada, a cuyo cargo está el probar la afirmación contraria a la ganancialidad por ser ella la que la impugna (art. 1.250 Cód , civ.), ha considerado acreditada la procedencia privativa para la adquisición por compraventa de los apartamentos, y afirma que se compraron con dinero procedente de la venta de fincas que heredó aquélla de sus padres. Destaca la Audiencia el dato de la fecha de su compra y el de la anterior venta de las fincas, y también que el actor, hoy recurrente, no ha acreditado en momento alguno la existencia de dinero propio para la adquisición" (En parecidos términos la SSTS de 30 de junio de 2009 ; 27 de octubre de 2005 , entre otras).

En consecuencia, no se encuentran motivos para revocar la sentencia apelada, por lo que procede la confirmación de la misma sin necesidad de más consideraciones, recordando que la sentencia dictada en este procedimiento no tiene eficacia de cosa juzgada (art. 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 810 ).

CUARTO.- En mérito de todo cuanto antecede procede la estimación parcial del recurso y la revocación parcial de la resolución recurrida, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Gabino y revocar en parte la resolución recurrida, procediendo la inclusión en el activo del haber ganancial, de la vivienda de antigua construcción, de una sola planta, y de 104 metros cuadrados, ubicada dentro del perímetro del solar de propiedad ganancial, de 230 metros cuadrados, manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta apelación.

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.