Sentencia Civil Nº 164/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 837/2010 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-10/002767

R.apela.merca.L2 837/10

O.Judicial Origen: Jdo. de lo Mercantil nº 1 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 42/10

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Recurrente: Bernarda

Procurador/a: ALBERTO ARENAZA ARTABE

Recurrido: ANZACONS S.L.

Procurador/a: BELEN PALACIOS MARTINEZ

SENTENCIA Nº 164/11

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a diez de marzo de dos mil once

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de procedimiento ordinario nº 42/10 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Bilbao, y seguidos entre partes: Como apelante-demandante D.ª Bernarda , representada por el procurador Sr. Alberto Arenaza Artabe y defendida por el letrado Sr. José Mª Montero Zabala, como apelada-demandada que se opone al recurso de apelación, ANZACONS, S.L. representada por la procuradora Sra. Belén Palacios Martínez y defendida por el letrado Sr. Javier Martínez Chocarro; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de junio de 2010 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 18 de junio de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Bernarda contra ANZACONS, S.L., condenado a la parte actora al pago de las costas procesales causadas de la mercantil demandada."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 837/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda interpuesta por Dña. Bernarda de impugnación de acuerdos sociales adoptados en Junta de 18 de diciembre de 2.009 de Anzacons SL, en que se nombra administradora única a Dña. Zaida (viuda de D. Íñigo ), anulación que se sustenta en infracción del ordenamiento interno de la sociedad, constituído por los acuerdos adoptados por sus socios fundadores (hermanos Íñigo Bernarda ) en Junta General de 6 de mayo de 1.994 y la práctica de la mencionada mercantil, de que el cargo de administrador y la gestión se efectuara de forma alternativa cada cinco años, por lo que el nombramiento de administradora única corresponde a la actora Dña. Bernarda , al amparo del art. 115 de la LSA . La desestimación de la demanda la argumenta el Magistrado de lo Mercantil en el sentido de que la sola infracción del acuerdo parasocial alcanzado por los socios en el año 1.994 no es suficiente para anular el acuerdo impugnado, y, además, el nombramiento de administradora que se hizo en la Junta General de 18 de diciembre de 2.009 no vulnera el acuerdo recogido en el acta de la de 9 de mayo de 1.994, porque constituída la Sociedad en el año 1.993 por la demandante y su hermano D. Íñigo , interviniendo el marido de actora, D. Valeriano como socio "de facto" y la esposa de aquel, la hoy administradora Dña. Zaida , únicamente se acordó el 6 de mayo de 1.994 que "en cuanto a la administración ... Cada cinco años se ratifica el administrador o nombramiento de nuevo. Será administrador el socio que posea mayoría del 52% de la sociedad, realizando en ese momento la compra/venta correspondiente de 2 participaciones al nuevo socio administrador" , habiéndose acordado en la Junta impugnada una ratificación del administrador. A mayor abundamiento se destaca que el interés de la actora es el que no se reactive la Sociedad para presentar una demanda de reclamación civil contra su marido al haber sido condenado en sentencia firme por un delito de apropiación indebida de los bienes de la Sociedad, pretendiendo evitar un perjuicio a su marido, sin que la actora desde la constitución haya pretendido ni haya sido administradora de Anzacons SL.

Contra la misma ha interpuesto recurso de apelación la actora Dna. Bernarda reiterando la eficacia del acuerdo alcanzado en Junta General de 6 de mayo de 1.994, que lo interpreta en el sentido de que el socio nombrado administrador ostentaría el 52% del capital social, para lo que se acuerda la venta de 2 participaciones entre los socios, y que una vez concluído el mandato de cinco años el administrador saliente debe volver a transmitir sus participaciones sociales a los efectos de que fuera nombrado administrador el otro socio, pacto fundacional que tiene plena eficacia para todos los socios y sus cónyuges que lo suscribieron, así como sus legítimos herederos. La parte apelante insiste en que se estableció un turno rotatorio de administradores. Apunta ex novo en esta alzada que la Sra. Zaida no ostenta la mayoría del capital social como se estableció en el pacto fundacional, puesto que tiene un 39% del capital social y el restante 13% pertenece a su hijo menor de edad Camilo . Termina alegando que el pacto constitutivo se acordó entre ellos por el interés general de la Sociedad, que lo concreta en que al no respetarse este pacto no se cumple el interés societario de los fundadores para que la Sociedad fuera viable.

SEGUNDO.- El recurso de apelación así planteado debe ser desestimado, confirmándose íntegramente por este Tribunal tanto la valoración de la prueba que se efectua por el Magistrado de lo Mercantil como la aplicación de la normativa y de la jurisprudencia imperante en esta materia con sus acertados razonamientos jurídicos.

En este ámbito hemos de traer a colación la STS de 6 de marzo de 2009 , según la cual los pactos parasociales mediante los cuales los socios pretenden regular, con la fuerza del vínculo obligatorio, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos para ello en la ley y los estatutos, son válidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad. Se refieren a ellos, entre otros, los artículos 42, apartado 1, letra c), del Código de Comercio, 7 apartado 1 , del texto refundido de la Ley de sociedades anónimas -Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre-, 11 apartado 2 , de la Ley 2/1.995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada, 60 apartados 1 , letra b) y ter, 112 y 116 de la Ley 24/1.988, de 28 de julio , del mercado de valores. La jurisprudencia los ha tomado en consideración como negocios jurídicos válidos, entre otras, en las sentencias de 27 de septiembre de 1.961 , 10 de noviembre de 1.962 , 28 de septiembre de 1.965 , 24 de septiembre de 1.987 , 26 de febrero de 1.991 , 10 de febrero de 1.992 , 18 de marzo de 2.002 , 19 de diciembre de 2.007 y 10 de diciembre de 2.008 .

Lo que el recurso plantea es la necesidad de decidir si el acuerdo social impugnado puede ser declarado nulo o anulado por contravenir lo pactado por los socios en aquella ocasión. El art. 115, apartado 1, de LSA al que se remite el art. 56 LSRL condiciona el éxito de la impugnación a que los acuerdos sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Y siguiendo la doctrina sentada en la citada sentencia del TS de la literalidad del referido precepto resulta como consecuencia que la mera infracción de un convenio parasocial no basta, por sí sola, para la anulación de un acuerdo social - sentencia TS de 10 de diciembre de 2.008 -. Lo que implica la necesidad de averiguar si infringieron, además de o junto al pacto, alguna norma jurídica lo que no sucede en el caso de autos. En efecto la impugnación de los referidos acuerdos sociales no se sustenta en la infracción de los estatutos de la sociedad demandada, de una norma legal, y en cuanto a la lesión del interés social ya no puede valorarse desde la perspectiva y contexto contemplado en el pacto parasocial mutadas las circunstancias existentes al tiempo de la suscripción del mismo, puesto que la Sociedad Anzacons SL dejó su actividad en 1.996 y la única finalidad con el nombramiento de administrador es el ejercicio de acciones civiles contra el marido de la actora, condenado por un delito de apropiación indebida de bienes de la Sociedad, por lo que el incumplimiento de los acuerdos parasociales previos por sí solo no conlleva la anulación de los posteriores acuerdos sociales y en su consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado.

Efectuar dos últimas puntualizaciones, la primera, que la distribución del capital social es a razón del 52% para Dña. Zaida y su hijo menor D. Camilo con un total de 26 participacioens sociales y de un 48% para la apelante Dña. Bernarda con 24 participaciones sociales, siendo que el nombramiento de la Sra. Zaida se ha visto respaldado por la mayoría del capital social; y, la segunda, que lo acordado en 6 de mayo de 1.994 no impone la obligacion de rotar el cargo de administrador ni otorga a la apelante el derecho de ser la siguiente administradora social, puesto que la interpretación literal del mismo contempla también la ratificación del administrador, además del nombramiento de uno nuevo.

TERCERO.- Las costas procesales devengadas en esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante que ha visto desestimado su recurso de apelación, en virtud del art. 398 LECn .

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Bernarda , representada por el Procurador D. Alberto Arenaza Artabe, contra la sentencia dictada el 18 de junio de 2.010 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 42/10, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0837 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.