Sentencia Civil Nº 164/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 56/2011 de 07 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 56/11

Nº Procd. Civil : 590/08

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 4

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 164

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 7 de junio de 2011.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento...Ordinario nº 590/08, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) nº 56/11; seguidos entre partes, de una como apelantes Dª Almudena Y Dª Estrella , representadas por el Procurador D. OSCAR CENTENO MATILLA, y dirigidas por el Letrado D. ALEJANDRO SUÁREZ ANGULO, y de otra como apelado WOLKSWAGEN FINANCE, S.A., Establecimiento Fincanciero de Crédito , representado por el Procurador D. MIGUEL-ANGEL LOZANO DE LERA y dirigido por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO GARRIDO ALVAREZ, sobre contrato de financiación a comprador de automóviles: recibos devueltos impagados.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 4 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 21 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Don Miguel Angel de Lera, en nombre y representación de Volkswagen Finance, S.A., contra Doña Almudena y Doña Estrella , declaradas en rebeldía, debo condenar y condenoa las demandadas a abonar a la actora la cantidad de 8.696,82 euros, más intereses pactados al 2% mensual desde la fecha de esta interpelación y costas procesales causadas."

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y habiéndose solicitado práctica de prueba documental por ambas partes, resolviendo sobre lo solicitado por auto de fecha 24 de febrero de 2011 se acuerda no admitir la prueba, interponiéndose recurso de reposición contra el mismo por la representación procesal de la parte apelante y resolviéndose por auto de fecha 25 de marzo de 2011 en el que se acuerda estimar el recurso de reposición y se señala para deliberar y fallar el presente recurso el día 12 de abril de 2011.

TERCERO .- Por auto de fecha 12 de abril de 2011 se acuerda la práctica de diligencia final, practicada la misma se da traslado a las partes para que presenten escrito en el que resuman y valoren el resultado de la prueba y donde una vez presentados escritos por ambos procuradores se alza el plazo para dictar sentencia, pasándose las actuaciones al Magistrado Ponente para dictar la oportuna resolución

CUARTO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO . - La entidad demandante ejercita frente a las demandadas, como compradora y fiadora de un vehículo adquirido a una financiera, la acción de reclamación del capital pendiente de pagar a partir del mes de octubre de 2.007: 8.877,36 € + el importe de las cuotas vencidas de los meses de enero, febrero, abril, septiembre y octubre de 2.007, intereses moratorios, comisión sobre las cuotas impagadas: 1.205,52 € - las entregas a cuenta de 1.386,06 € = 8.696,82 €.

La parte demandada, que estuvo en rebeldía en la primera instancia, al formular el recurso de apelación contra la sentencia, que estimó íntegramente las pretensiones de la actora, aparte de negar los hechos constitutivos de las pretensiones de la actora, concreta los siguientes motivos del recurso: 1) nulidad de actuaciones con reposición al acto de admisión de la demanda con infracción del artículo 50 .2 de la L. E. Civil , pues el verdadero domicilio de las demandadas no era el que figuraba en el contrato aportado con escrito de demanda sino en Madrid; 2) Error en la apreciación de las pruebas, pues es incierto que las demandadas no hubieran satisfecho el importe de los cuatro recibos, cuyo impago motivó la parte actora dio por vencido anticipadamente el contrato de compraventa, pues no fueron presentados al cobro los recibos cuyo importe justificarían el vencimiento anticipado, 3) Intereses usurarios del 24 % anual cuando se pactó un interés nominal del 6.50 % 4) Infracción del artículo 394 al imponerle las costas.

TERCERO .- El primero de los motivos del recurso debe decaer.

Las demandadas fueron emplazadas en el domicilio que figuraban en el contrato de Préstamo de Financiación a Comprador de Bienes Muebles de fecha 21 de febrero de 2.005, cuyo contrato, pese a que es tildado de falso por la parte demandada, sin aportar ningun otro que tuviera en su poder, debemos tenerlo por auténtico, pues la totalidad de los datos de identidad de las partes, fecha, número de contrato, cuenta bancaria en la que se domiciliaron el pago de las cuotas, así como contenido de las cláusulas han sido admitidas por la parte demandada, figurando las firmas de la compradora y fiadora en los cuatro folios de que se compone el contrato.

Sería un absurdo que la parte demandante falsificara las firmas de la prestataria y fiadora con el único fin, al parecer, de cambiar el domicilio de la prestataria y fiadora convenido contractualmente con el objeto de que en caso de controversia judicial los tribunales competentes territorialmente fueran otros.

Por otro lado, no consta, incumbiendo la carga de la prueba de las demandadas, que se hubiera solicitado el cambio de domicilio a efectos de notificaciones, pues el único cambio habido en las cláusulas del contrato, aceptado por ambas partes, es la cuenta bancaria en que se domiciliaban los recibos vencidos.

Por todo lo cual, las demandadas fueron emplazadas en el domicilio que figuraba en el contrato y en otro domicilio que figuraba en el Permiso de Circulación de una de ellas.

Tampoco obedece a la realidad que la demandante supiera el domicilio real de las demandadas antes de presentar la demanda, pues del hecho de que las demandadas fueran titulares dominicales de una vivienda en Salamanca no se deduce que ese fuera el domicilio al que dirigirse la actora para reclamarles el importe de la deuda.

CUARTO .- El segundo de los motivos del recurso debe decaer, pues, tras la práctica de la prueba documental interesada como diligencias finales por esta Sala ha quedado probado de forma clara que, al menos, los recibos vencidos de las cuotas del plan de amortización del préstamo concedido a la demandada de los meses de abril, septiembre y octubre de 2.007 fueron devueltos, pese a intentar cargarse en la cuenta bancaria facilitada por la prestataria para pagar las cuotas.

De manera tal que de acuerdo con la cláusula 7 del contrato, la falta de pago a su vencimiento de dos cualquiera de los plazos, como es el caso de autos, facultará al financiador para dar por vencido el préstamo, cuya facultad ha ejercitado el financiador en el supuesto de autos, extinguiéndose el aplazamiento y exigiendo, como consecuencia el abono de la totalidad de la deuda pendiente, que comprenderá la deuda no satisfecha a sus respectivos vencimientos, con los intereses contractuales, la anticipadamente vencida, con los intereses de demora pactados, como ha sucedido en el supuesto de autos, que el financiador ha exigido el pago del capital pendiente de vencimiento, 8.877,36 €, pero en modo alguno los intereses.

Por otro lado, si bien es cierto que la entidad bancaria no ha cumplimentado en su totalidad la certificación o informe que se le pidió como diligencia final por esta Sala, pues se limitó a informar de la cuenta bancaria abierta por la prestataria en la localidad de Albacete, sin ninguna referencia a la sucursal de Zamora, en la que tuvo domiciliados los recibos hasta el mes de marzo de 2.007, de la propia conducta de la demandada se infiere racionalmente, no solo que no pagó en tiempo los recibos de los meses de enero y febrero de 2.007, sino que sabía perfectamente que se había intentado sin éxito su cargo en la cuenta bancaria designada en un primer momento, pues en el mes de noviembre de 2.007, no sólo pagó el importe de los recibos vencidos de los meses de enero y febrero de 2.007, impagados en su momento, sino que también pagó los intereses de mora y la comisión de devolución, conducta claramente reveladora de que era consciente de que no había pagado las cuotas a su vencimiento y era consciente de que ello conllevaba una indemnización por mora.

QUINTO . - El tercero de los motivos del recurso debe prosperar parcialmente.

Esta Sala en sentencia de 26 de octubre de 2.010 tiene dicho lo siguiente en relación a la moderación del tipo de interés en los intereses moratorios por retraso en el pago de cuotas vencidas de contrato mercantiles pactados entre empresas y consumidores, como es el caso de autos: "En relación con los intereses moratorios, inicialmente se mantenía que debía estarse a lo pactado entre las partes y que a los mismos, por ser intereses que se establecen como indemnización por incumplimiento del deudor, no se pueden aplicar ni la normativa relativa a intereses usurarios, ni la de Defensa de los Derechos de Consumidores porque estas normativas se refieren exclusivamente a los intereses remuneratorios. En la actualidad, sin embargo, se ha abierto una posición diferente que permite aplicar la facultad de moderación que el Código Civil permite para la cláusula penal, a la que se refiere la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante sección 9 del 25 de Mayo del 2010 , en la que se mantiene el criterio establecido inicialmente en su sentencia de 7 de julio de 2009 y en otras anteriores; que recogía textualmente que "Por lo que respecta a los intereses moratorios, esta Sala ya se ha pronunciado en esta concreta materia, así la Sentencia de 4 de abril de 2007 dispone que "Interesa por otro lado la demandante en su recurso de apelación, la existencia de error en la decisión del Juzgador de instancia, al moderar la cantidad reclamada en concepto de intereses , por cuanto el interés moratorio del 24 %, fue expresamente pactado en el contrato suscrito, por lo que deben prevalecer los principios generales de contratación del art. 1254 y siguientes del Código Civil . Sin embargo tal pretensión no puede merecer favorable acogida, siendo correcta la jurisprudencia, doctrina y normativa aplicada por el Juez de instancia, así como uso de la facultad moderadora por el mismo. Así recientemente en sentenci a de esta misma Sala de fecha 28 de marzo de 2007, relativa a un contrato de préstamo, y con referencia a otras de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, se indicó que "Tras la ley 7/1998 de 13 abril , sobre condiciones generales de la contratación y modificación parcial de la LGDCU, se ha abierto la posibilidad de analizar el carácter abusivo de las cláusulas de este tipo, en base al nuevo art. 10 bis de la segunda y la DA 1 1 sobre cláusulas abusivas al considerarse como tales "...la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones", y para atender a dicho carácter habrá que estar a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales (art. 4.1 Directiva 93/13/CEE en relación con el citado art. 10. bis .1 LGDCU ), con el efecto, no de su nulidad, sino de su moderación en base a la facultad concedida por el art. 10. bis.2 de esta última. Incluso el apartado 29 de la disposición adicional de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, introducida también por la Ley de Condiciones generales de la Contratación de 1998 , atribuye expresamente carácter de cláusula abusiva a la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo "un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero". ......."A la vista de tales criterios, " parece razonable acudir a la facultad moderadora que el artículo 1.154 del Código Civil reconoce al Juez a propósito de la pena convencional, habida cuenta de la similitud que esta figura presenta con el supuesto objeto de enjuiciamiento y declarar la procedencia de calcular los intereses moratorios manteniendo la proporción de dos veces y media el interés legal del dinero". En definitiva, si bien es perfectamente posible pactar unos intereses moratorios para los casos de incumplimiento, este pacto, cuando afecta a consumidores, debe ser proporcionado y acomodado al equilibrio contractual y patrimonial, y desde luego si tomamos en cuenta a efectos orientativos como criterio para determinar el carácter abusivo o desproporcionado del interés pactado, los preceptos antes indicados (pues si bien su ámbito se circunscribe propiamente a unas operaciones crediticias de naturaleza diferente al préstamo, en concreto, al crédito en cuenta corriente, ello no impide tenerlo en consideración de forma orientativa a los fines indicados)..." .

Esta posición que es mantenida también por la Audiencia Provincial de Burgos de 16-05-02("A tal fin debe de considerarse que un interés como el del presente caso supone más del triple del interés legal del dinero establecido en la disposición adicional decimonovena de la Ley 39/1992 de 29 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año en que se convino el préstamo de dinero y que se fijó en un 9% anual."), por la Audiencia Provincial de Murcia de 18.4.07("el interés de demora estipulado en el préstamo es del 29 %, y este mismo tribunal, en un supuesto similar al que nos ocupa, en sentencia de fecha 7 de octubre de 2003 (rec. 290/2003 ), teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, Ley 26/1984 de 19 de julio, de acuerdo con la modificación introducida por el artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo, 7/1995, de 23 de marzo, y que el interés legal del dinero era del 4,25 %, consideró que un interés de demora del 29 %, al superar con creces el margen del 2.5 veces ese interés legal, resultaba abusivo, por lo que, utilizando las facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones, sustituyó los intereses abusivos por el tipo máximo que prevé el citado artículo 19, en concreto por el 10,5 % (4,25 % x 2,5 ).

Esta es la postura mayoritaria, aunque hay otras como la de establecer que ese 2,5 veces se debe de aplicar sobre el interés remuneratorio pactado como hace la Audiencia Provincial de Barcelona y como se pretende en el escrito de recurso de la entidad ejecutante, en Sentencia de 7.10.08 ("Está admitido que el interés pactado por mora se prevé para el caso de incumplimiento por lo que nunca podrá ser usurario, ya que lleva un plus de penosidad por no haberse cumplido el contrato según lo pactado. Ambas partes así lo acuerdan en virtud del principio de autonomía de voluntad aunque al estar ante un contrato de adhesión no puede eludirse que en realidad viene impuesto por el Banco y que el prestatario no repara tanto en este como en el interés remuneratorio en la creencia que no se va a producir el impago. Si bien un interés de demora de 29% hace ya bastantes años era usual no lo es ahora dadas las circunstancias actuales en que se estima que es muy alto por lo que se puede hacer uso de las facultades moderadoras que la ley da a los tribunales, art.1154 C, aunque reconocemos que se trata de una cuestión de derecho muy controvertida. Así hemos de partir del interés remuneratorio pactado que era del 6,45% y no aplicar más de 2,5 veces este interés por seguir de forma analógica la técnica del art.19.4 de la Ley de Créditos al Consumo, lo que da un interés de 16,125%, y al que nos hemos de limitar").

Pues bien, trasladando al supuesto objeto de este proceso la anterior doctrina, ya acogida por esta Sala en la sentencia que encabeza el presente fundamento, debemos convenir que un tipo de interés moratorio del 2% mensual (24% anual) supone una imposición de una indemnización por retraso en el pago de las cuotas por el prestatario desproporcionadamente alta atendiendo a la fecha en que se pactó el 21 de febrero de 2.005, en que el interés legal del dinero era del 4,25 y el interés de mora del 5 %. Por lo que de acuerdo con la sentencia de esta Sala debe moderarse el tipo de interés de mora, fijándose en el 12,5 % (tipo de mora x 2,5).

Por todo lo cual, los intereses de mora de los cinco recibos con vencimientos 21 de enero de 2.007, 21 de febrero de 2.007, 21 de abril de 2.007, 21 de septiembre de 2.007 y 21 de octubre de 2.007, importe de capital impagado en cada uno de ellos de 196,35 €, teniendo en cuenta que los cuatro primeros recibos se pagaron el día 21 de noviembre de 2.007 y, el quinto, el día 2 de diciembre de 2.007, aplicando el tipo de interés del 12,5 % arroja el importe por mora de 60,86 € (20,58, 18,49, 14,52, 4,24 y 3,O3€). En otro orden de cosas se mantiene la comisión de devolución de 18,03€ por recibo impagados, según el clausulado del contrato.

En definitiva, el importe de la deuda a cargo de las demandada asciende a 1.132,76 € por deuda vencida + 8.877,36 € por capital pendiente de vencimiento - 1.386,06 € por cantidad entregadas a cuenta = 8.624,06 €.

SEXTO . -El tercero de los motivos del recurso debe decaer.

Viene siendo interpretado, entre las distintas Audiencias (vid. SAP León de 2 enero 2006, Ciudad Real, Sección 1 ª sentencia de 29-10-2.002 , Asturias sentencia de 19 diciembre 2005), acogido por esta Sala en las sentencias de 10 de junio de 2.003 y 16 de mayo de 2.006 el criterio objetivo del vencimiento sancionado en el art. 394 LEC , en los siguientes términos:

1. La aplicación de dicho principio, proclamado en el artículo 523 de la antigua L. E. C. y en el 394. 1 de la nueva, "toma por referencia no la aceptación de la pretensión, sino el rechazo de la misma; esto es, penaliza, o más exactamente responsabiliza del pago de las costas a aquella parte cuya postura en el proceso se ha revelado totalmente infundada.

2. Dentro del principio del vencimiento, con la consecuencia de imposición de costas, se hallan los supuestos de estimación o acogimiento sustancial de la demanda, lo que ha sido admitido por el Tribunal Supremo que: "ha considerado estimación total de la demanda cuando se han acogido "en lo principal" los pedimentos de la demanda ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1999 ) "el proceso no debe ocasionar un perjuicio patrimonial a la parte a quien en el mismo se le ha reconocido su derecho" ( STS de 1 de marzo del 2000 ).

3. Cuando, reconociéndose el derecho del demandante que es frontalmente negado en su propio concepto por el demandado, existe una diferencia mínima o ínfima entre la cantidad pretendida y la reconocida, "no significa la repulsa, ni siquiera parcial de la demanda", pues, sólo desde una perspectiva absolutamente formalista puede entenderse en tal caso no estimada la demanda, mas si se atiende al núcleo de la pretensión deducida por el demandante, se comprobará que ésta es acogida.

En definitiva, existirá acogimiento sustancial de la demanda: 1.- Cuando la oposición sea rechazada, mostrándose infundada; 2.- Siendo la diferencia entre lo pretendido y lo reconocido afectante a un elemento accesorio (caso de los intereses), o debido a una discrepancia de criterio valorativo afectante o bienes jurídicos no mensurables por su valor de cambio o mercado y no venga predeterminado por una norma jurídica (caso de los daños morales) o, en fin, cuando la diferencia sea de escasísima significación en el debate procesal ; 3. De modo que se revele que la judicialización del conflicto es imputable a la demandada, en cuanto centró el debate en la negación de la propia obligación, siendo así que ésta existía, abarcaba lo principalmente pretendido y únicamente en un extremo no significativo, que, en puridad, no aparezca ni siquiera discutido por la demandante, se reduce lo peticionado".

La más reciente jurisprudencia del T. S. incide en la equiparación entre la estimación sustancial y la total a estos efectos, señalando la S.T.S. de 21-10-2003 que: "Esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas , ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vi

La propia A. P. de León Sección 2ª en sentencia de 1-7-200 3 viene declarando que: "La condena en costas, como razonan las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997 y 7 de febrero de 1988 , atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento. Lo segundo, que el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , al igual que el artículo 394 de la Ley 1/2.000 , no establece más soluciones que su imposición en función del rechazo de todas las pretensiones de la misma parte y la no imposición en los casos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, supuesto en el que no encaja, por así venir resolviéndolo una reiterada jurisprudencia, el de estimación sustancial , que se viene equiparando a los de estimación íntegra".

Aplicando la doctrina expuesta a la presente litis, es evidente que se ha producido una estimación sustancial de las pretensiones de la actora, pues del importe total reclamado de 8.696,82 € se ha concedido la cantidad de 8.624,06 €, habiendo acogido la pretensión principal del actor, cual es el impago por las demandadas de al menos dos cuotas del préstamo, causa de la extinción del aplazamiento pactado con la obligación de pagar el capital pendiente de pagar.

Por otro lado, el único motivo de oposición de los demandados que ha prosperado es el relativo a la tasa de interés, que se ha acogido parcialmente, pero con una interpretación del contrato alejada de la interpretación gramatical y acogiendo una interpretación de la cláusula de acuerdo con la normativa sobre protección de consumidores , que por cierto no es unánime.

Por todo lo cual procede mantener el pronunciamiento sobre las costas de primera instancia.

SÉPTIMO .- Al estimar parcialmente ele recurso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, según dispone el artículo 398 de la L. E. civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Óscar Centeno Matilla, en representación de doña Almudena y doña Estrella , contra la sentencia de fecha veintiuno de septiembre de dos mil nueve, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Zamora .

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, reducimos el importe de la deuda a cargo de las demandadas doña Almudena y doña Estrella , y a favor de la entidad Volkswagen Finance, S. A., a la cantidad de OCHO MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO CON SEIS (8.624,06 ) €, aplicando sobre dicha cantidad el interés del 12,50 % anual desde la fecha de presentación de la demanda hasta el pago.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de este recurso.

Contra esta sentencia, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.